a także mając na uwadze, co następuje:(1) Zgodnie z art. 21 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) Unia ma określać i prowadzić wspólne polityki i działania oraz usprawniać współpracę we wszelkich dziedzinach stosunków międzynarodowych, między innymi w celu zachęcania wszystkich krajów do integracji w ramach gospodarki światowej, w tym drogą stopniowego znoszenia ograniczeń w handlu międzynarodowym.
(2) Zgodnie z art. 206 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), poprzez utworzenie unii celnej Unia ma przyczyniać się, we wspólnym interesie, do harmonijnego rozwoju handlu światowego, stopniowego zniesienia ograniczeń w handlu międzynarodowym i w bezpośrednich inwestycjach zagranicznych oraz do zmniejszenia barier celnych i innych barier.
(3) Zgodnie z art. 26 TFUE Unia ma przyjmować środki w celu ustanowienia lub zapewnienia funkcjonowania rynku wewnętrznego obejmującego obszar bez granic wewnętrznych, w którym jest zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału, zgodnie z postanowieniami Traktatów. Dostęp wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych lub koncesji wchodzi w zakres wspólnej polityki handlowej.
(4) Art. III:8 Układu ogólnego w sprawie taryf celnych i handlu 1994 oraz art. XIII Układu ogólnego w sprawie handlu usługami wyłączają zamówienia rządowe z zakresu głównych dyscyplin wielostronnych Światowej Organizacji Handlu (WTO).
(5) W ramach WTO oraz poprzez swoje stosunki dwustronne Unia opowiada się za ambitnym otwarciem międzynarodowych rynków zamówień publicznych i koncesji Unii i jej partnerów handlowych, w duchu wzajemności i obopólnych korzyści.
(6) Wielostronne Porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych oraz umowy handlowe Unii, które zawierają postanowienia dotyczące zamówień publicznych, zapewniają unijnym wykonawcom dostęp wyłącznie do rynków zamówień publicznych lub koncesji państw trzecich, które są stronami tych umów.
(7) W przypadku gdy państwo trzecie jest stroną Porozumienia WTO w sprawie zamówień rządowych lub zawarło z Unią umowę handlową, która zawiera postanowienia dotyczące zamówień publicznych, Komisja powinna postępować zgodnie z mechanizmami konsultacji lub rozwiązywania sporów określonymi w tych umowach, w przypadku gdy praktyki restrykcyjne są związane z zamówieniami publicznymi objętymi zobowiązaniami dotyczącymi dostępu do rynku, podjętymi przez to państwo trzecie w stosunku do Unii.
(8) Wiele państw trzecich jest niechętnych otwarciu swoich rynków zamówień publicznych lub koncesji na międzynarodową konkurencję lub usprawnianiu dostępu do tych rynków. W konsekwencji unijni wykonawcy napotykają praktyki restrykcyjne w udzielaniu zamówień publicznych w wielu państwach trzecich, które to praktyki skutkują utratą istotnych możliwości handlowych.
(9) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 654/2014 3 ustanawia zasady i procedury w celu zapewnienia wykonania praw Unii wynikających z zawartych przez nią międzynarodowych umów handlowych. Brak jest takich zasad i procedur dotyczących traktowania wykonawców, towarów i usług nieobjętych takimi umowami międzynarodowymi.
(10) Międzynarodowe zobowiązania dotyczące dostępu do rynku podjęte przez Unię wobec państw trzecich w dziedzinie zamówień publicznych i koncesji wymagają między innymi równego traktowania wykonawców z tych państw trzecich. Dlatego też środki przyjęte na podstawie niniejszego rozporządzenia mogą mieć zastosowanie tylko do wykonawców, towarów lub usług z państw trzecich, które nie są stronami wielostronnego Porozumienia WTO w sprawie zamówień rządowych ani dwu- lub wielostronnych umów handlowych zawartych z Unią, zawierających zobowiązania dotyczące dostępu do rynków zamówień publicznych lub koncesji, lub do wykonawców, towarów lub usług z państw, które są stronami takich umów, ale wyłącznie w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na towary, usługi lub koncesje nieobjęte tymi umowami. Zgodnie z dyrektywami Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE 4 , 2014/24/UE 5 i 2014/25/UE 6 oraz jak wyjaśniono w komunikacie Komisji z dnia 24 lipca 2019 r. w sprawie wytycznych dotyczących udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich, wykonawcy z państw trzecich, które nie zawarły żadnej umowy przewidującej otwarcie unijnego rynku zamówień, lub których towary, usługi i roboty budowlane nie są objęte taką umową, nie mają zapewnionego dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia w Unii i mogą zostać wykluczeni.
(11) Skuteczne stosowanie wszelkich środków przyjętych na podstawie niniejszego rozporządzenia w celu poprawy dostępu unijnych wykonawców do rynków zamówień publicznych lub koncesji określonych państw trzecich wymaga jasnego zestawu reguł pochodzenia wykonawców, towarów i usług.
(12) Pochodzenie towaru należy ustalać zgodnie z art. 60 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013 7 .
(13) Pochodzenie usługi należy ustalać na podstawie pochodzenia świadczącej ją osoby fizycznej lub prawnej. Za miejsce pochodzenia osoby prawnej należy uznać państwo, na mocy prawa którego osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą. Osoby prawne utworzone lub w inny sposób zorganizowane na mocy prawa państwa członkowskiego należy uznawać za mające pochodzenie w Unii tylko wtedy, gdy mają bezpośredni i skuteczny związek z gospodarką państwa członkowskiego. Aby uniknąć możliwego obchodzenia środka Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IZM), pochodzenie osób prawnych kontrolowanych przez podmioty zagraniczne lub będących ich własnością, które nie prowadzą istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa trzeciego lub na terytorium państwa członkowskiego, na mocy prawa którego zostały one utworzone lub w inny sposób zorganizowane, może również wymagać ustalenia poprzez uwzględnienie innych elementów, takich jak pochodzenie właścicieli lub innych osób mających dominujący wpływ na tę osobę prawną.
(14) Dokonując oceny, czy w państwie trzecim istnieją szczególne środki lub praktyki, które mogą skutkować ograniczeniem dostępu unijnych wykonawców, towarów lub usług do rynków zamówień publicznych lub koncesji tego państwa trzeciego, Komisja powinna badać, w jakim stopniu prawo, zasady lub inne środki dotyczące rynków zamówień publicznych lub koncesji danego państwa trzeciego zapewniają przejrzystość zgodnie z międzynarodowymi standardami oraz nie powodują poważnych i powtarzających się ograniczeń w stosunku do unijnych wykonawców, towarów lub usług. Ponadto Komisja powinna badać, w jakim stopniu poszczególne instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające danego państwa trzeciego przyjmują lub utrzymują restrykcyjne praktyki wobec unijnych wykonawców, towarów lub usług.
(15) Komisja powinna mieć możliwość wszczęcia w dowolnym momencie przejrzystego postępowania wyjaśniającego w sprawie zarzutów dotyczących restrykcyjnych środków lub praktyk przyjętych lub utrzymywanych przez państwo trzecie.
(16) Biorąc pod uwagę ogólny cel polityki Unii polegający na wspieraniu wzrostu gospodarczego krajów najsłabiej rozwiniętych oraz ich integracji z globalnymi łańcuchami wartości, Komisja nie powinna wszczynać postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do państw korzystających z rozwiązania "wszystko oprócz broni" wymienionych w załączniku IV do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 978/2012 8 .
(17) Prowadząc postępowanie wyjaśniające, Komisja powinna wezwać dane państwo trzecie do podjęcia konsultacji w celu wyeliminowania lub skorygowania wszelkich restrykcyjnych środków lub praktyk, a tym samym poprawy możliwości przetargowych dla unijnych wykonawców, towarów i usług w odniesieniu do rynków zamówień publicznych lub koncesji w tym państwie trzecim.
(18) Jest sprawą najwyższej wagi, aby postępowanie wyjaśniające było prowadzone w sposób przejrzysty. Sprawozdanie zawierające główne ustalenia wynikające z postępowania wyjaśniającego powinno być zatem publicznie dostępne.
(19) W przypadku gdy postępowanie wyjaśniające potwierdzi istnienie restrykcyjnych środków lub praktyk, a konsultacje z danym państwem trzecim nie prowadzą do podjęcia zadowalających działań naprawczych, które skorygują poważne i powtarzające się ograniczenia dostępu dla unijnych wykonawców, towarów i usług w rozsądnym terminie, lub w przypadku gdy dane państwo trzecie odmówi podjęcia konsultacji, Komisja powinna przyjąć na podstawie niniejszego rozporządzenia - jeżeli uzna, że leży to w interesie Unii - środek IZM w postaci korekty punktacji lub wykluczenia ofert.
(20) Ustalenie, czy przyjęcie środka IZM leży w interesie Unii, powinno opierać się na ocenie różnych interesów rozpatrywanych łącznie, w tym interesu unijnych wykonawców. Komisja powinna wyważyć konsekwencje przyjęcia takiego środka i jego wpływ na szersze interesy Unii. Ważne jest, aby zwrócić szczególną uwagę na ogólny cel, jakim jest osiągnięcie wzajemności przez otwarcie rynków państw trzecich i poprawę dostępu do rynku dla unijnych wykonawców. Należy również uwzględnić cel polegający na ograniczeniu wszelkich zbędnych obciążeń administracyjnych dla instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających, a także wykonawców.
(21) Korekta punktacji powinna być stosowana jedynie do celu oceny ofert złożonych przez wykonawców pochodzących z danego państwa trzeciego. Środek taki nie powinien wpływać na cenę do zapłacenia w ramach zamówienia, które zostanie udzielone zwycięskiemu oferentowi. W przypadku gdy instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające decydują się oprzeć swoją ocenę ofert na cenie lub koszcie jako jedynym kryterium udzielenia zamówienia, poziom korekty punktacji powinien być znacząco wyższy, aby zapewnić porównywalną skuteczność środka IZM.
(22) Środki IZM powinny mieć zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego objętych zakresem niniejszego rozporządzenia, w tym do umów ramowych i dynamicznych systemów zakupów. W przypadku gdy konkretne zamówienie jest udzielane w ramach dynamicznego systemu zakupów, do którego ma zastosowanie środek IZM, środki IZM powinny mieć również zastosowanie do tego konkretnego zamówienia. Środki IZM nie powinny jednak mieć zastosowania do zamówień poniżej określonego progu, aby ograniczyć całkowite obciążenie administracyjne instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających. Aby uniknąć ewentualnego podwójnego stosowania środków IZM, środki takie nie powinny mieć zastosowania do zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej, jeżeli środki IZM zostały już zastosowane na etapie zawierania tej umowy ramowej.
(23) Aby uniknąć ewentualnego obchodzenia środka IZM, na zwycięskich oferentów należy nałożyć odpowiednie zobowiązania. Zobowiązania te powinny mieć zastosowanie wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są objęte środkiem IZM, a także do zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej, w przypadku gdy wartość takich zamówień jest równa określonemu progowi lub go przekracza oraz w przypadku gdy ta umowa ramowa jest objęta środkiem IZM.
(24) W przypadku gdy państwo trzecie prowadzi merytoryczne i zaawansowane negocjacje z Unią dotyczące dostępu do rynku w dziedzinie zamówień publicznych, w celu wyeliminowania lub skorygowania ograniczenia dostępu unijnych wykonawców, towarów lub usług do jego rynków zamówień publicznych lub koncesji, Komisja powinna mieć możliwość zawieszenia w trakcie negocjacji środków IZM odnoszących się do danego państwa trzeciego.
(25) Ważne jest, aby środki IZM były jednolicie stosowane w Unii przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające. Aby uwzględnić różnorodność zdolności administracyjnych instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających, państwa członkowskie powinny mieć możliwość wystąpienia z wnioskiem o zwolnienie z zakresu stosowania środków IZM dla ograniczonego wykazu lokalnych instytucji zamawiających, pod warunkiem spełnienia pewnych ścisłych wymogów. Sprawdzając wykazy lokalnych instytucji zamawiających zaproponowane przez państwa członkowskie, ważne jest aby Komisja wzięła pod uwagę szczególną sytuację tych instytucji zamawiających, między innymi pod względem liczby ludności i położenia geograficznego. Takie zwolnienie mogłoby również dotyczyć postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które te instytucje zamawiające powinny móc przeprowadzać na podstawie umów ramowych lub dynamicznych systemów zakupów.
(26) Konieczne jest, aby instytucje zamawiające i podmioty zamawiające miały dostęp do szerokiej gamy wysokiej jakości produktów zaspokajających ich potrzeby zakupowe po konkurencyjnych cenach. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny mieć zatem możliwość niestosowania środków IZM ograniczających dostęp towarów i usług nieobjętych zobowiązaniami, w przypadku gdy brakuje unijnych towarów lub usług lub towarów lub usług objętych zobowiązaniami, które spełniałyby wymogi instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, lub w celu zabezpieczenia zasadniczych wymagań polityki publicznej, na przykład dotyczących nadrzędnych względów związanych ze zdrowiem publicznym lub ochroną środowiska. W przypadku gdy instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające stosują te wyjątki, Komisja powinna być o tym informowana w terminowy i wyczerpujący sposób, aby umożliwić odpowiednie monitorowanie wykonywania niniejszego rozporządzenia.
(27) W przypadku nieprawidłowego zastosowania przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające środków IZM, negatywnie wpływającego na szanse wykonawców mających prawo do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zastosowanie powinny mieć dyrektywy Rady 89/665/EWG 9 i 92/13/EWG 10 . Wykonawcy, których to dotyczy, powinni mieć możliwość wszczęcia procedury odwoławczej zgodnie z prawem krajowym wdrażającym te dyrektywy, jeżeli na przykład wykonawcy ci uznają, że konkurencyjny wykonawca powinien zostać wykluczony lub oferta powinna otrzymać niższą ocenę ze względu na zastosowanie środka IZM. Komisja powinna mieć również możliwość zastosowania mechanizmu korygującego zgodnie z art. 3 dyrektywy 89/665/EWG lub z art. 8 dyrektywy 92/13/EWG.
(28) W celu zapewnienia jednolitych warunków wykonywania niniejszego rozporządzenia należy powierzyć Komisji uprawnienia wykonawcze. Uprawnienia te powinny być wykonywane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 182/2011 11 .
(29) W przypadku przyjmowania aktów wykonawczych w odniesieniu do przyjęcia, wycofania, zawieszenia, przywrócenia lub przedłużenia okresu obowiązywania środka IZM należy stosować procedurę sprawdzającą, a Komisję powinien wspierać Komitet ds. Barier Handlowych ustanowiony rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1843 12 . Biorąc pod uwagę, że środki IZM mogą mieć różny wpływ na unijne rynki zamówień publicznych lub koncesji, należy dostosować procedurę komitetową mającą zastosowanie do projektów aktów wykonawczych przewidujących wykluczenie ofert i w takich przypadkach zastosowanie powinien mieć art. 5 ust. 4 akapit trzeci rozporządzenia (UE) nr 182/2011.
(30) W razie potrzeby oraz w sprawach mających wpływ na stosowanie unijnych ram prawnych dotyczących zamówień publicznych Komisja powinna mieć możliwość zasięgnięcia opinii Komitetu Doradczego ds. Zamówień Publicznych ustanowionego decyzją Rady 71/306/EWG 13 .
(31) Informacje otrzymane na podstawie niniejszego rozporządzenia powinny być wykorzystywane wyłącznie do celów, dla których o nie wnioskowano, oraz z należytym poszanowaniem mających zastosowanie unijnych i krajowych wymogów ochrony danych i poufności. Należy odpowiednio stosować rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1049/2001 14 , a także art. 28 dyrektywy 2014/23/UE, art. 21 dyrektywy 2014/24/UE i art. 39 dyrektywy 2014/25/UE.
(32) Zgodnie z Porozumieniem międzyinstytucjonalnym z 13 kwietnia 2016 r. w sprawie lepszego stanowienia prawa 15 oraz między innymi w celu zmniejszenia obciążeń administracyjnych, w szczególności dla państw członkowskich, Komisja powinna regularnie prowadzić przeglądy zakresu, funkcjonowania i skuteczności niniejszego rozporządzenia. Przegląd taki dotyczyłby między innymi możliwości wykorzystywania wszelkich dostępnych środków w celu ułatwienia wymiany informacji, w tym elektronicznych narzędzi udzielania zamówień, takich jak standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych, zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2019/1780 16 , a także obciążeń ponoszonych przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające przy stosowaniu niniejszego rozporządzenia. Komisja powinna przedstawić Parlamentowi Europejskiemu i Radzie sprawozdanie ze swojej oceny, a w stosownym przypadku powinna przedłożyć odpowiedni wniosek ustawodawczy.
(33) Przepisy i zasady dotyczące zamówień publicznych mające zastosowanie do zamówień publicznych udzielanych przez instytucje Unii na własny rachunek określone są w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 17 , a zatem nie wchodzą w zakres niniejszego rozporządzenia. Zgodnie z rozporządzeniem (UE, Euratom) 2018/1046 przepisy te opierają się na przepisach określonych w dyrektywach 2014/23/UEi 2014/ 24/UE. Należy zatem ocenić, czy w kontekście przeglądu rozporządzenia (UE, Euratom) 2018/1046 przepisy i zasady określone w niniejszym rozporządzeniu powinny mieć zastosowanie również do zamówień publicznych udzielanych przez instytucje Unii.
(34) Aby ułatwić stosowanie niniejszego rozporządzenia przez instytucje zamawiające, podmioty zamawiające i wykonawców, Komisja powinna wydać wytyczne. Wytyczne te powinny zawierać informacje, w szczególności na temat pojęć pochodzenia osób fizycznych i prawnych, pochodzenia towarów i usług, dodatkowego zobowiązania i stosowania tych przepisów w ramach niniejszego rozporządzenia. W świetle ogólnego celu polityki Unii, jakim jest wspieranie małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), wytyczne te powinny także uwzględnić specyficzne potrzeby MŚP w zakresie informacji przy stosowaniu przez nie niniejszego rozporządzenia, aby zapobiec ich nadmiernemu obciążeniu.
(35) Zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz aby osiągnąć podstawowy cel poprawy dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych lub koncesji państw trzecich przez ustanowienie środków dotyczących zamówień nieobjętych zobowiązaniami, konieczne i stosowne jest przyjęcie przepisów dotyczących procedur umożliwiających Komisji wszczynanie postępowań wyjaśniających w sprawie zarzutów dotyczących środków lub praktyk państw trzecich przeciwko unijnym wykonawcom, towarom i usługom, oraz podejmowanie konsultacji z danymi państwami trzecimi. Niniejsze rozporządzenie nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia założonych celów, zgodnie z art. 5 ust. 4 TUE,
PRZYJMUJĄ NINIEJSZE ROZPORZĄDZENIE: