1. Wprowadzenie
Obowiązujący system koncesyjny prawa dewizowego ustawodawca oparł się na założeniu, iż generalnie cały obrót dewizowym jest dozwolony, zaś istniejące zakazy, czy obowiązki muszą wynikać wprost z ustawy. Można zatem w uproszczeniu wskazać, iż wszystko co nie jest wyraźnie zabronione jest dozwolone. Kluczowym elementem konstrukcyjnym ustawy dewizowej jest zatem enumeratywne wyliczenie czynności obrotu dewizowego objętych reglamentacją. Na gruncie obowiązującej ustawy z dnia 27 lipca 2002 roku Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 z późn. zm.) - dalej u.p.d. - można wyodrębnić tzw. ograniczenia dewizowe oraz obowiązki dewizowe. Pojęcie ograniczeń dewizowych znane było już ustawodawstwu poprzedniemu i używane w piśmiennictwie z tego okresu. Jednakże aktualnie nadano mu inne znaczenie. Do momentu wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy, pojęciem tym obejmowano zarówno zakazy, jak i obowiązki dewizowe. Stanowiło ono zatem kategorię nadrzędną wobec zakazów i obowiązków. Obecnie zaś ustawodawca utożsamił zakazy dewizowe z ograniczeniami. Brak jest zatem kategorii nadrzędnej. Ograniczenia zaś występują niejako równolegle z obowiązkami.
Zagadnieniu temu poświęcono w ustawie rozdział 3, zatytułowany „Ograniczenia w dokonywaniu obrotu dewizowego z zagranicą oraz obrotu wartościami dewizowymi w kraju”. Grupuje on dwa rodzaje ograniczeń tzw. ograniczenia zwykłe i szczególne. Te pierwsze występują przez cały okres obowiązywania ustawy i mogą być łagodzone w drodze ogólnych lub indywidualnych zezwoleń dewizowych (por. art. 5 u.p.d.). Z kolei, ograniczenia szczególne mają charakter wyjątkowy i mogą być wprowadzone doraźnie w sytuacji zaistnienia przesłanek, wskazanych w art. 10 ust. 1 u.p.d. Niedopuszczalne jest ich uchylenie w drodze zezwoleń dewizowych. W niniejszym opracowaniu zostaną przedstawione najpierw ograniczenia zwykłe, w drugiej zaś kolejności ograniczenia szczególne.
2. Ewolucja rozwiązań prawnych dotyczących ograniczeń zwykłych.
Wykaz ograniczeń zwykłych zawiera art. 9 ustawy dewizowej. Przepis ten, mimo, iż obowiązuje dopiero nieco ponad 7 lat doznał bardzo istotnej modyfikacji. W pierwotnym bowiem brzmieniu obejmował aż 15 punktów, zawierających rozbudowany katalog ograniczeń. Jednakże w wyniku nowelizacji ustawy, dokonanej w styczniu 2007 r. (weszła w życie 21 kwietnia 2007 r.)1 uchylono szereg istotnych zakazów. Między innymi straciły moc przepisy dotyczące ograniczeń w transferowaniu wartości dewizowych i krajowych środków płatniczych. Uchylono bowiem art. 9 pkt 2 u.p.d., który dotyczył zakazu wywozu i wysyłania za granicę złota i platyny dewizowej oraz art. 9 pkt 3 u.p.d., poświęcony ograniczeniom w zakresie wywozu i wysyłania krajowych i zagranicznych środków płatniczych o wartości przekraczającej równowartość 10.000 euro. Zdaniem projektodawców tej zmiany, zakazy te utraciły swą aktualność, gdyż zarówno ustawa, jak i przede wszystkim obowiązujące przed nowelą rozporządzenie w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych2, przewidywało i tak wiele odstępstw od tych zakazów. Obecnie zatem w tej sferze obrót dewizowy nie podlega reglamentacji.
Pewna liberalizacja nastąpiła również w zakresie obrotu portfelowego w relacji z nierezydentami z krajów trzecich. Dotychczas bowiem przepis z art. 9 pkt 6 u.p.d. zabraniał im nabywania w kraju (zarówno bezpośrednio, jaki i za pośrednictwem innych podmiotów) określonych instrumentów rynku finansowego tj. papierów wartościowych, jednostek uczestnictwa w funduszach zbiorowego inwestowania oraz wierzytelności i innych praw, których wykonywanie wiązało się z dokonywaniem rozliczeń pieniężnych. Ustawodawca zdecydował się uchylić to ograniczenie, argumentując analogicznie, iż udzielenie szeregu dyspens w tej sferze powodowało, że zasięg omawianego zakazu był stosunkowo niewielki i występował jedynie poza rynkiem regulowanym. Utrzymywanie więc tej regulacji byłoby bezprzedmiotowe. Obecnie dokonywanie takich transakcji, zarówno przez nierezydentów z krajów unijnych, jak i z krajów trzecich nie podlega ograniczeniom.
Istotna zmiana objęła również art. 9 pkt 8 u.p.d. Przepis ten w lit. a. zabraniał nabywania przez rezydentów nieruchomości położonych w krajach trzecich i praw na takich nieruchomościach. Pewne wyjątki przewidywało rozporządzenie w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych. Przykładowo, czynność taka była dopuszczalna, jeśli rezydent nabywał nieruchomość w obrocie pozagospodarczym, pod warunkiem, iż jej wartość nie przekraczała równowartości 50.000 euro. Zdaniem projektodawców istniejące ograniczenia mogły zostać uznane za niezgodne z zasadą swobody przepływu kapitału i stąd potraktowane jako niedozwolone w świetle art. 56 w zw. z art. 57 TWE. Stąd też zostały uchylone. Jednocześnie ustawodawca przeniósł fragment tej regulacji do art. 9 pkt 4 u.p.d., który reguluje transfer środków inwestycyjnych do krajów trzecich. Można zatem stwierdzić, iż reglamentacja w tym segmencie pozostała, ale w szczątkowym zakresie.
Kolejne derogacje dotyczyły unormowań związanych z obrotem kredytowym i gwarancyjnym. Zgodnie bowiem z art. 9 pkt 10 u.p.d. zabronione było udzielanie i zaciąganie przez rezydentów z krajów trzecich kredytów lub pożyczek od nierezydentów. Jednakże ograniczenie to odnosiło się jedynie do zobowiązań krótkoterminowych, tj. o terminie spłaty ponad połowy kwoty kredytu lub pożyczki przed upływem roku od dnia zawarcia umowy bądź też udzielenia takiego kredytu lub pożyczki. Z kolei art. 9 pkt 11 ustawy dewizowej zawierał ograniczenie w zakresie udzielania oraz ustanawiania przez rezydentów zabezpieczeń na rzecz nierezydentów z krajów trzecich, w zakresie wierzytelności przysługujących im od innych nierezydentów. W przypadku obu tych zakazów istniały również zezwolenia ogólne (np. w stosunku do zakazu z art. 9 pkt 10 u.p.d. przewidziano dyspensę dla koncesjonowanych przedsiębiorstw wydobywczych i armatorów – § 16 i 17 r.z.d. oraz w pewnym stopniu względem osób najbliższych – § 3 pkt 16 rozporządzenia). Poza tym, czynności te mogły być dokonywane przez podmioty posiadające immunitet dewizowy, w tym przez banki. Te zaś instytucje głównie występowały w obrocie kredytowym i depozytowym. Ostatecznie więc projektodawcy nowelizacji uznali, iż utrzymywanie omawianego ograniczenia nie ma znaczenia praktycznego i stąd może być ono zlikwidowane.
Podobna argumentacja legała u podstaw uchylenia art. 9 pkt 12 u.p.d., który zabraniał dokonywania przez rezydentów na rzecz nierezydentów z krajów trzecich darowizn mających za przedmiot wartości dewizowe lub krajowe środki płatnicze. Wskazywano ponadto, iż za derogacją tej regulacji przemawiają wątpliwości, co do jej zgodności z art. 56 w z art. 57 TWE. Podkreślano także, iż dokonywanie takich czynności jest przedmiotem przepisów podatkowych, które są wystarczające dla reglamentacji w tym segmencie.
Omawiana nowelizacja objęła również art. 9 pkt 13 u.p.d., który dotyczył przejmowania przez rezydentów od nierezydentów z krajów trzecich ich długów wobec nierezydentów, a także przystępowania przez rezydentów do takich długów. I w tym wypadku wskazywano, iż unormowanie to nie znajduje zastosowania do podmiotów objętych immunitetem dewizowym (w szczególności banków), a więc nie ma większego znaczenia praktycznego. Poza tym podnoszono niezgodność tego zakazu ze wspomnianym art. 56 TWE.
Bardziej rozbudowaną historię miała regulacja dotycząca ochrony zasady walutowości, wynikającej z art. 358 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) - dalej k.c. Zgodnie z tą zasadą, wszystkie zobowiązania pieniężne powstałe na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, powinny być wyrażone w pieniądzu polskim. Prawo dewizowe miało precyzować te rozwiązania, a w szczególności określać ewentualne wyjątki. W pierwotnym brzmieniu ustawy, zagadnieniu temu były poświęcone art. 9 pkt 1 i art. 9 pkt 15 u.p.d. Pierwszy z tych przepisów zabraniał ustalania oraz przyjmowania przez rezydentów należności od nierezydentów w walutach niewymienialnych. Sam jednak ustawodawca dopuścił dyspensy w tym zakresie. Rozliczenia w walutach niewymienialnych były bowiem dozwolone np. w obrocie pozagospodarczym. Poza tym, należy pamiętać, iż aktualnie wykaz walut wymienialnych obejmuje bardzo szeroką ich grupę (ok. 130 walut). Przedmiotowo zatem ograniczenie to miało wąski zakres. Pozostałe zaś waluty – zdaniem projektodawców nowelizacji – nie mają większego znaczenia w obrotach międzynarodowych. Stąd też zakaz ten został uchylony. Z kolei, art. 9 pkt 15 u.p.d. odnosił się do rezydentów, którzy nie mogli dokonywać w kraju rozliczeń w walutach obcych. Warto jednak podkreślić, iż sama ustawa dopuszczała taką możliwość w obrocie pozagospodarczym. Wiele wyjątków wynikało też z rozporządzenia w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych (zwłaszcza po jego zmianie z 2004 r.). W wyniku nowelizacji ze stycznia 2007 r. ustawodawca zdecydował się jednak pozostawić to unormowanie, nieco modyfikując jego treść. Zabronił bowiem zawierania umów oraz dokonywania innych czynności prawnych, powodujących lub mogących powodować dokonywanie w kraju rozliczeń w walutach obcych. Jednocześnie w ustawie przewidziano trzy wyjątki, m.in. czynności takie były dozwolone między nierezydentami oraz między rezydentami, ale w obrocie pozagospodarczym. Podobnie, jak w okresie obowiązywania poprzedniego rozporządzenia (z 2002) r. i na gruncie rozporządzenia w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych z 2007 r. wprowadzano obszerny katalog zwolnień z tego zakazu (np. dozwolone było dokonywanie takich rozliczeń w stosunkach konsumenckich). Ostatecznie jednak unormowanie to zostało całkowicie uchylone. Nastąpiło to w wyniku kolejnej nowelizacji ustawy, dokonanej w październiku 2008 r.3, która weszła w życie z dniem 24 stycznia 2009 r. Bezprzedmiotowe stały się więc również dyspensy zawarte w dotychczasowym rozporządzeniu w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych (§ 3-11 r.z.d.).
W tym miejscu należy dodać, iż omawianym derogacjom towarzyszyło również uchylenie licznych norm sankcjonujących, zawartych w kodeksie karnym skarbowym. Skoro bowiem określone zachowanie nie jest już zabronione, zbyteczne było utrzymywanie sankcji karnych za naruszenie nieistniejących zakazów4. Obecnie zatem zakres ograniczeń zwykłych jest dość wąski i obejmuje czynności dotyczące relacji z nierezydentami z krajów trzecich.
3. Aktualna regulacja
3.1. Ograniczenia w zakresie transferowania zagranicznych i krajowych środków płatniczych
Jak już wspomniano w części historycznej, ustawa Prawo dewizowe poświęcała dość dużo miejsca ograniczeniom w transferowaniu wartości dewizowych i krajowych środków płatniczych za granicę. Jednakże aktualnie pozostawiono jedynie reglamentację w stosunkach z krajami trzecimi. Zgodnie bowiem z art. 9 pkt 4 u.p.d. zakazane jest przemieszczanie takich walorów do krajów trzecich, ale tylko na cele inwestycyjne.
Podmiotowo ograniczenie to odnosi się tylko do rezydentów. Nie ma jednak znaczenia, w jakiej formie prawnej działają (mogą to być więc zarówno osoby fizyczne, prawne, jak i inne jednostki organizacyjne).
Przedmiotowo ograniczenie obejmuje wszelkie sposoby transferowania tych środków, a zatem wywóz, wysyłanie, jak i przekazywanie. Ustawodawca nie wprowadza w tym zakresie żadnych progów kwotowych. Istotne jest jednak, że zakaz ten obejmuje jedynie takie transfery, których celem jest podjęcie lub rozszerzenie w tych krajach działalności gospodarczej. Wynikają z tego dwie konstatacje:
1) aktualnie prawo dewizowe nie zabrania w ogóle transferowania wartości dewizowych lub krajowych środków płatniczych do krajów unijnych lub im zrównanych, bez względu na to, czy środki te będą przeznaczone na cele inwestycyjne, czy inne cele;
2) dozwolony jest taki transfer do krajów trzecich (bez względu na wartość środków), pod warunkiem, że nie będą przeznaczone na cele inwestycyjne (np. na cele związane z wypoczynkiem, zakupami w obrocie konsumenckim itp.).
Warto w tym miejscu dodać, iż w wyniku nowelizacji ustawy ze stycznia 2007 r., dyspozycja omawianej normy została rozbudowana o zakaz transferowania wspomnianych walorów w celu nabycia nieruchomości. Jest to jednak rozwiązanie węższe od zakazu, jaki był przewidziany w art. 9 pkt 8a u.p.d. Unormowanie to zabraniało bowiem w ogóle nabywanie nieruchomości położonych w krajach trzecich, bez względu na ich przeznaczenie. Aktualnie zaś zakaz dotyczy jedynie przemieszczenia środków, które mają służyć na nabycie nieruchomości, ale tylko wykorzystywanych do prowadzenia działalności gospodarczej w krajach trzecich. Poza tym, dawny art. 9 pkt 8a u.p.d. zakazywał również nabywania praw na takich nieruchomościach. W nowej zaś redakcji art. 9 pkt 4 u.p.d. ograniczenie to zostało pominięte.
Ustawodawca przewidział 2 dyspensy od omawianego zakazu. Transfer zatem jest dopuszczalny, jeśli środki te mają być przeznaczone na pokrycie kosztów:
1) działalności polegającej na bezpośrednim świadczeniu usług w wykonaniu zawartej umowy;
2) promocji i reklamy działalności gospodarczej prowadzonej przez rezydenta w kraju.
Przy czym, warunkiem skorzystania z tych wyjątków jest przemieszczenie wspomnianych środków w drodze przekazania (niedozwolone jest zatem ich wywożenie, czy wysyłanie).
Kolejne dyspensy przewidziane są w rozporządzeniu z dnia 20 kwietnia 2009 roku w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych (Dz. U. Nr 69, poz. 597) - dalej r.o.z.d. Zgodnie bowiem z § 2 pkt 1 r.o.z.d. dopuszcza ono taki transfer, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki:
a) środki te będą przemieszczane do krajów BIT, czyli krajów, z którymi RP podpisała umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji;
b) transfer nastąpi w drodze przekazania;
c) rezydent skorzysta z pośrednictwa uprawnionego banku (w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 20 u.p.d.).
Naruszenie omawianego zakazu spenalizowane jest w art. 100 k.k.s. Czyn ten w zależności od wartości jego przedmiotu może stanowić przestępstwo (§ 1) albo wykroczenie dewizowe (§ 2). W obu przypadkach są to czyny o charakterze indywidualnym, mogą być bowiem popełnione wyłącznie przez rezydentów (co koresponduje z hipotezą art. 9 pkt. 4 u.p.d.). Biorąc pod uwagę ogólną zasadę prawa karnego, sprawcą czynu może być wyłącznie osoba fizyczna. Jeśli zatem dopuszcza się go inny podmiot (np. osoba prawna), znajduje zastosowanie art. 9 § 3 k.k.s., który wówczas przewiduje odpowiedzialność osoby, która na podstawie przepisu prawa, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną. Spod omawianej regulacji wyjęci są jednak przedstawiciele podmiotów posiadających immunitet dewizowy (np. osoby działające w imieniu NBP, czy niektórych banków (por. art. 3 ust. 2 i 3 u.p.d.).
W obu postaciach czyny te mają charakter umyślny i mogą być popełnione zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym (wyłączona jest natomiast odpowiedzialność za czyn nieumyślny).
Przestępstwo, stypizowane w art. 100 § 1 k.k.s., zagrożone jest karą grzywny do 720 stawek dziennych. Ponadto, sąd może dodatkowo orzec środki karne: zakaz prowadzenia określonej działalności gospodarczej, zajmowania określonego stanowiska albo wykonywania określonego zawodu (na okres od 1 roku do 5 lat) oraz przepadek przedmiotów, ewentualnie przepadek korzyści.
Z kolei, art. 100 § 2 k.k.s. przewiduje wykroczenie, które ma miejsce, gdy wartość przedmiotu czynu nie przekracza ustawowego progu, czyli pięciokrotności wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę (przyjmując aktualną wartość: 1276 x 5 = 6380 zł).