a także mając na uwadze, co następuje:(1) Art. 13 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 przewiduje ustanowienie mechanizmu służącego opracowaniu rozwiązań, które zapewnią spójność między wymogami prawnymi Unii a wymogami państw trzecich w dziedzinie objętej tym rozporządzeniem. W ramach tych rozwiązań Komisja jest uprawniona do przyjęcia decyzji stwierdzających, że stosowane w państwie trzecim rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze są równoważne z wymogami określonymi w art. 4, 9, 10 i 11 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, co pozwala uznać, że kontrahenci zawierający transakcję objętą zakresem tego rozporządzenia, w przypadku gdy co najmniej jeden z kontrahentów ma siedzibę w tym państwie trzecim, spełnili ustanowione w tych artykułach wymogi, jeżeli spełnili wymogi określone w systemie prawnym tego państwa trzeciego. Stwierdzenie równoważności pozwala uniknąć stosowania dublujących się lub sprzecznych przepisów, w związku z czym przyczynia się do osiągnięcia nadrzędnego celu rozporządzenia (UE) nr 648/2012, jakim jest ograniczenie ryzyka systemowego i zwiększenie przejrzystości rynków instrumentów pochodnych poprzez zapewnienie spójnego stosowania na szczeblu międzynarodowym ustanowionych w tym rozporządzeniu zasad uzgodnionych z partnerami międzynarodowymi Unii.
(2) W art. 11 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, jak określono w standardach technicznych przyjętych zgodnie z art. 11 ust. 14 lit. a) i b), oraz art. 11 ust. 15 tego rozporządzenia, ustanowiono wymogi prawne Unii dotyczące zatwierdzenia w odpowiednim czasie, kompresji i uzgadniania portfela, mające zastosowanie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym nierozliczanych przez kontrahenta centralnego; obowiązki dotyczące wyceny i rozstrzygania sporów mające zastosowanie do tych kontraktów ("techniki ograniczania ryzyka operacyjnego"), a także obowiązki w zakresie wymiany zabezpieczenia ("depozyty zabezpieczające") pomiędzy kontrahentami.
(3) Aby system prawny państwa trzeciego mógł zostać uznany za równoważny systemowi prawnemu Unii w odniesieniu do technik ograniczania ryzyka operacyjnego i wymogów dotyczących depozytów zabezpieczających, istotne skutki obowiązujących rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych powinny być równoważne wymogom Unii pod względem celów regulacyjnych, których osiągnięciu służą. Celem niniejszej oceny równoważności jest zatem sprawdzenie, czy stosowane w Stanach Zjednoczonych Ameryki rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze gwarantują, że kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego i których co najmniej jedną stroną jest kontrahent mający siedzibę w tym państwie trzecim, nie narażają rynków finansowych w Unii na wyższy poziom ryzyka niż ryzyko, na jakie rynki te mogłyby być narażone w wyniku kontraktów pochodnych zawartych przez kontrahentów mających siedzibę w Unii, a co za tym idzie, nie stwarzają niedopuszczalnego poziomu ryzyka systemowego w Unii.
(4) W dniu 1 września 2013 r. Komisja otrzymała opinię techniczną Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych ("ESMA") w sprawie stosowanych w Stanach Zjednoczonych rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych 2 w odniesieniu do, między innymi, technik ograniczania ryzyka operacyjnego mających zastosowanie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego. W opinii technicznej ESMA stwierdził, że prawnie wiążące w Stanach Zjednoczonych wymogi dotyczące zatwierdzania w odpowiednim czasie, uzgadniania i kompresji portfela są równoważne prawnie wiążącym wymogom mającym zastosowanie na mocy rozporządzenia (UE) nr 648/2012. ESMA uznał jednak, że w chwili jego oceny stosowany w Stanach Zjednoczonych system rozstrzygania sporów nie był równoważny z systemem rozstrzygania sporów przewidzianym w art. 11 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 648/2012. ESMA zauważył również, że równoważność systemów dwustronnej wymiany depozytów zabezpieczających nie mogła w tym czasie zostać oceniona, ponieważ nie opracowano jeszcze standardów technicznych określających przepisy dotyczące dwustronnej wymiany depozytów zabezpieczających w Unii.
(5) Dokonując swojej oceny, Komisja wzięła pod uwagę opinię ESMA, a także zmiany regulacyjne, które miały miejsce od tamtej pory. Niniejsza decyzja nie opiera się jednak wyłącznie na analizie porównawczej wymogów prawnych, nadzorczych i wykonawczych mających zastosowanie w Stanach Zjednoczonych, lecz również na ocenie skutków tych wymogów i ich adekwatności w zakresie ograniczania ryzyka wynikającego z tych kontraktów w sposób uznany za równoważny ze skutkami wymogów określonych w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012.
(6) Obowiązujące w Stanach Zjednoczonych rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym są określone w tytule VII ustawy Dodda-Franka o reformie Wall Street i ochronie konsumentów ("ustawa Dodda-Franka") oraz w szczegółowych przepisach wykonawczych przyjętych przez Commodity Futures Trading Commission ("regulacje CFTC"). Ustawa Dodda-Franka, która weszła w życie w lipcu 2010 r., ustanowiła nowe ramy regulacyjne dla niektórych instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, określanych jako swapy w sekcji 1a pkt 47 ustawy o obrocie towarami i kontraktami terminowymi na rynkach regulowanych ("CEA"), mających na celu zmniejszenie ryzyka systemowego, zwiększenie przejrzystości oraz promowanie integralności rynku w obrębie systemu finansowego. CFTC posiada jurysdykcję w odniesieniu do swapów, a większość przepisów normatywnych tytułu VII ustawy Dodda-Franka zaczęła obowiązywać w roku 2011.
(7) Dodane sekcją 731 ustawy Dodda-Franka w nowej sekcji 4s ppkt (i) CEA techniki ograniczania ryzyka operacyjnego w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, nierozliczanych przez kontrahenta centralnego, mają zastosowanie do zdefiniowanych w CEA dealerów swapów i istotnych podmiotów transakcji swapowych. Niniejsza decyzja powinna zatem dotyczyć rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych dotyczących zatwierdzania w odpowiednim czasie, kompresji i uzgadniania portfela, obowiązków w zakresie wyceny i rozstrzygania sporów, a także wymogów w zakresie depozytów zabezpieczających mających zastosowanie do dealerów swapów i istotnych podmiotów transakcji swapowych mających siedzibę w Stanach Zjednoczonych, którzy posiadają zezwolenie i są nadzorowani zgodnie z regulacjami CFTC. Niniejsza decyzja nie powinna jednak dotyczyć stosowanych w Stanach Zjednoczonych rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych mających zastosowanie do osób, które są zarejestrowane w Komisji Papierów Wartościowych i Giełd jako dealerzy swapów opartych na papierach wartościowych lub istotne podmioty transakcji swapowych opartych na papierach wartościowych zgodnie z ustawą o giełdach papierów wartościowych z 1934 r. (15 U.S.C. § 78a i nast.).
(8) W regulacjach CFTC dotyczących technik ograniczania ryzyka operacyjnego w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, nierozliczanych przez kontrahenta centralnego, ustanowiono obowiązki podobne do obowiązków przewidzianych w art. 11 ust. 1 i 2 rozporządzenia (UE) nr 648/2012. W szczególności część 23 podsekcja I regulacji CFTC zawiera szczegółowe wymogi dotyczące zatwierdzania w odpowiednim czasie, kompresji portfela, uzgadniania portfela, wyceny transakcji i rozstrzygania sporów mające zastosowanie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego. We wszystkich następujących punktach wymogi określone w regulacjach CFTC są równoważne odpowiednim wymogom rozporządzenia (UE) nr 648/2012: (i) częstotliwość uzgadniania i progi uzgadnianie portfela; (ii) terminy zatwierdzenia w odpowiednim czasie; (iii) wymogi dotyczące kompresji portfela zgodnie z podejściem "przestrzegaj lub wyjaśnij"; (iv) wymogi dotyczące codziennej wyceny nierozliczonych transakcji. Biorąc pod uwagę ograniczony wpływ różnic w zakresie wymogów dotyczących porozumienia w sprawie sposobu rozwiązywania sporów, wymogi te powinny również zostać uznane za równoważne z wymogami rozporządzenia (UE) nr 648/2012 dotyczącymi rozstrzygania sporów.
(9) W związku z powyższym w odniesieniu do swapów objętych jurysdykcją CFTC, zgodnie z definicją w sekcji 1a) pkt 47 CEA, rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze CFTC mające zastosowanie do dealerów swapów i istotnych podmiotów transakcji swapowych powinny zostać uznane za równoważne wymogom określonym w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012 w odniesieniu do zatwierdzania w odpowiednim czasie, kompresji i uzgadniania portfela, obowiązków w zakresie wyceny i rozstrzygania sporów mających zastosowanie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego, jak określono w art. 11 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia.
(10) W odniesieniu do depozytów zabezpieczających na potrzeby kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego, prawnie wiążące wymogi CFTC obejmują opublikowane w styczniu 2016 r. wymogi dotyczące depozytu zabezpieczającego dla nierozliczanych swapów na potrzeby dealerów swapów i istotnych podmiotów transakcji swapowych ("ostateczna reguła dotycząca depozytu zabezpieczającego") oraz opublikowane w sierpniu 2016 r. wymogi dotyczące depozytu zabezpieczającego dla nierozliczanych swapów na potrzeby dealerów swapów i istotnych podmiotów transakcji swapowych - transgraniczne stosowanie wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego ("reguła o zasięgu transgranicznym dotycząca depozytu zabezpieczającego").
(11) Podczas gdy regulacje CFTC dotyczące technik ograniczania ryzyka operacyjnego w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego, mają zastosowanie do wszystkich dealerów swapów i istotnych podmiotów transakcji swapowych, regulacje CFTC dotyczące depozytów zabezpieczających dla tych kontraktów mają zastosowanie wyłącznie do dealerów swapów i istotnych podmiotów transakcji swapowych, którzy nie podlegają organowi regulacji ostrożnościowej. Określona w CEA definicja "organu regulacji ostrożnościowej" obejmuje Radę Gubernatorów Systemu Rezerwy Federalnej (Board of Governors of the Federal Reserve System), Urząd Kontrolera Waluty (Office of the Comptroller of the Currency), Federalną Korporację Ubezpieczenia Depozytów (Federal Deposit Insurance Corporation), Agencję ds. Kredytów Rolniczych (Farm Credit Administration) i Federalną Agencję ds. Kredytów Hipotecznych (Federal Housing Finance Agency).
(12) Regulacje CFTC mające zastosowanie do depozytów zabezpieczających dla kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego, wymagają jedynie wymiany początkowego depozytu zabezpieczającego ze "stosownym kontrahentem" zgodnie z definicją zawartą w sekcji 23.151 regulacji CFTC. Stosowny kontrahent jest kontrahentem będącym finansowym użytkownikiem końcowym posiadającym znaczną ekspozycję na swapy lub podmiotem transakcji swapowej, który zawiera transakcję swapową ze stosownym podmiotem transakcji swapowej. Zgodnie z sekcją 23.150 regulacji CFTC znaczna ekspozycja na swapy jest średnią dzienną wartością referencyjną nierozliczonych instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, przekraczającą 8 mld USD (8 000 mln), natomiast analogiczna wartość progowa określona w art. 28 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2016/2251 3 wynosi 8 mld EUR (8 000 mln EUR). W Unii wymóg wymiany zmiennego depozytu zabezpieczającego nie obejmuje progu istotności i ma zastosowanie do wszystkich kontrahentów, których dotyczy art. 11 ust. 3 rozporządzenia (UE) nr 648/2012. W regulacjach CFTC dotyczących minimalnej kwoty transferu początkowego i zmiennego depozytu zabezpieczającego w ramach ostatecznej reguły dotyczącej depozytu zabezpieczającego określono kwotę 500 000 USD, natomiast analogiczny wymóg określony w art. 25 rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251 przewiduje kwotę 500 000 EUR. Biorąc pod uwagę ograniczony wpływ wynikający z różnym walut, kwoty te powinny zostać uznane za równoważne.
(13) Wymogi określone w ostatecznej regule dotyczącej depozytu zabezpieczającego mają zastosowanie do swapów, a więc obejmują prawie wszystkie kontrakty określane w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012 jako instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, z wyjątkiem terminowych transakcji walutowych typu forward i swapów walutowych, w przypadku których w ostatecznej regule dotyczącej depozytu zabezpieczającego nie ustanowiono żadnych wymogów. Ponadto regulacje CFTC nie przewidują szczególnego traktowania produktów strukturyzowanych, w tym obligacji zabezpieczonych i sekurytyzacji. W Unii swapy walutowe i walutowe transakcje terminowe typu forward są zwolnione z wymogów dotyczących początkowego depozytu zabezpieczającego, a instrumenty pochodne powiązane z obligacjami zabezpieczonymi do celów zabezpieczenia również mogą być zwolnione z wymogów dotyczących początkowego depozytu zabezpieczającego. Niniejsza decyzja powinna zatem mieć zastosowanie wyłącznie do instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które podlegają obowiązkowi wniesienia depozytu zabezpieczającego zarówno w ramach prawa unijnego, jak w regulacjach CFTC.
(14) Wymogi określone w regulacjach CFTC dotyczących obliczania początkowego depozytu zabezpieczającego są równoważne wymogom określonym w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012. Podobnie jak w załączniku IV do rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251, w regulacjach CFTC dopuszczono stosowanie standardowego modelu. Alternatywnie, do tego obliczenia mogą być wykorzystywane modele wewnętrzne lub modele opracowane przez osobę trzecią, w przypadku gdy modele te zawierają niektóre szczególne parametry, w tym minimalne przedziały ufności i okresy ryzyka w związku z uzupełnieniem zabezpieczenia, oraz niektóre dane historyczne, w tym okresy występowania skrajnych warunków rynkowych. Modele te muszą zostać zatwierdzone przez CFTC lub zarejestrowane stowarzyszenie branży kontraktów terminowych.
(15) Wymogi określone w regulacjach CFTC dotyczących uznanego zabezpieczenia oraz sposobu utrzymywania i wyodrębniania takiego zabezpieczenia są równoważne wymogom określonym w art. 4 rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251. Regulacje CFTC zawierają równoważny wykaz uznanych zabezpieczeń, a preambuła do ostatecznej reguły dotyczącej depozytu zabezpieczającego stanowi, że dealerzy swapów i istotne podmioty transakcji swapowych, którzy nie podlegają organowi regulacji ostrożnościowej, powinni brać pod uwagę koncentrację zabezpieczeń. Wymogi CFTC dotyczące depozytów zabezpieczających w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego, powinny zatem zostać uznane za równoważne wymogom określonym w art. 11 ust. 3 rozporządzenia (UE) nr 648/2012.
(16) W odniesieniu do równoważnego poziomu ochrony tajemnicy zawodowej w Stanach Zjednoczonych informacje posiadane przez CFTC, jak również przez inne federalne organy regulacyjne, podlegają ustawie o ochronie prywatności i ustawie o swobodnym dostępnie do informacji ("FOIA"). Zgodnie z FOIA w wielu przypadkach konieczne jest podjęcie przez osobę lub organizację działań mających na celu zachowanie poufności przedłożonych informacji. W związku z tym ustawa o ochronie prywatności i FOIA gwarantują zachowanie tajemnicy zawodowej, w tym tajemnic handlowych ujawnianych osobom trzecim przez właściwy organy, co jest równoważne wymogom określonym w tytule VIII rozporządzenia (UE) nr 648/2012. Obowiązujące w Stanach Zjednoczonych wymogi powinny zostać uznane za zapewniające równoważny poziom ochrony tajemnicy zawodowej zagwarantowanej w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012.
(17) Wreszcie, w odniesieniu do skutecznego nadzoru i egzekwowania regulacji prawnych w Stanach Zjednoczonych CFTC dysponuje szerokimi uprawnieniami w zakresie prowadzenia dochodzeń i kontroli w celu oceny wywiązywania się z obowiązków dotyczących zatwierdzania w odpowiednim czasie, kompresji i uzgadniania portfela, wyceny i rozstrzygania sporów mających zastosowanie do kontraktów dotyczących instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego. CFTC może podjąć szereg środków nadzorczych zobowiązujących kontrahentów do zaprzestania naruszania obowiązujących wymogów. Ponadto za naruszenia obowiązujących wymogów w ramach prawnych Stanów Zjednoczonych przewidziano sankcje cywilne, w tym czasowe lub stałe zakazy zbliżania się bądź innego rodzaju nakazy lub zakazy sądowe, grzywny, jak również sankcje karne. W związku z tym środki te powinny zostać uznane za umożliwiające skuteczne stosowanie odpowiednich rozwiązań prawnych, regulacyjnych i wykonawczych określonych w ustawie Dodda-Franka, CEA i regulacjach CFTC w sposób sprawiedliwy i nieprowadzący do zakłóceń, zapewniając w ten sposób skuteczny nadzór nad nimi i ich egzekwowanie.
(18) Komisja powinna, we współpracy z ESMA, w dalszym ciągu regularnie monitorować rozwój oraz skuteczne wdrażanie stosowanych w Stanach Zjednoczonych rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, dotyczących wymogów w zakresie zatwierdzania w odpowiednim czasie, kompresji i uzgadniania portfela, wyceny, rozstrzygania sporów i depozytu zabezpieczającego mających zastosowanie do tych kontraktów, nierozliczanych przez kontrahenta centralnego, na podstawie których podjęto niniejszą decyzję. Powinno to pozostawać bez uszczerbku dla możliwości dokonania przez Komisję szczegółowego przeglądu w dowolnym czasie, w przypadku gdy rozwój sytuacji spowoduje konieczność dokonania przez Komisję ponownej oceny równoważności stwierdzonej niniejszą decyzją. Taka ponowna ocena może prowadzić do uchylenia niniejszej decyzji.
(19) Środki przewidziane w niniejszej decyzji są zgodne z opinią Europejskiego Komitetu Papierów Wartościowych,
PRZYJMUJE NINIEJSZĄ DECYZJĘ:
