Zamówienia publiczne umożliwiają realizację wielu istotnych projektów m.in. infrastrukturalnych, usługowych i dostawczych. Upadłość wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego może prowadzić do poważnych konsekwencji dla zamawiającego oraz samego projektu. Przerwanie prac, opóźnienia, dodatkowe koszty, a także najczęściej konieczność wyboru nowego wykonawcy to tylko niektóre z wyzwań, z jakimi muszą się zmierzyć zamawiający w obliczu upadłości wykonawcy.
Czytaj też: Upadłość wykonawcy a udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Sąd wydaje postanowienie o ogłoszeniu upadłości i... co dalej?
Uwzględniając wniosek o ogłoszenie upadłości, sąd wydaje postanowienie o ogłoszeniu upadłości, wskazując dane szczegółowo identyfikujące dłużnika (upadłego), wzywając wierzycieli upadłego do zgłoszenia wierzytelności syndykowi w określonym trybie oraz terminie, wzywając osoby, którym przysługują prawa oraz prawa osobiste i roszczenia ciążące na nieruchomości należącej do upadłego, jeżeli nie zostały ujawnione przez wpis w księdze wieczystej, do ich zgłoszenia syndykowi oraz wyznacza syndyka.
Co do zasady postanowienie o ogłoszeniu upadłości jest skuteczne i wykonalne z dniem jego wydania, mimo iż nie jest prawomocne i może być zaskarżone, a nawet w dalszym toku sprawy uchylone, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Zatem już z dniem ogłoszenia upadłości dla zamawiającego i wykonawcy powstają konkretne skutki określone w prawie upadłościowym.
Zgodnie z prawem upadłościowym samo ogłoszenie upadłości nie musi a priori oznaczać wygaśnięcia umowy, a tym samym, już na tym etapie, zaistnienia po stronie zamawiającego problemu, kto dalej będzie realizował rozpoczętą inwestycję. Ustawa różnicuje skutki ogłoszenia upadłości w zależności od charakteru danej umowy. Ocena wpływu ogłoszenia upadłości na dany stosunek prawny wymaga zatem w pierwszej kolejności szczegółowej analizy treści łączącej zamawiającego i wykonawcę umowy. Dopiero bowiem precyzyjne określenie z jaką umową mamy do czynienia pozwala na ustalenie, czy dana umowa wygasa na gruncie prawa upadłościowego z mocy samego prawa z dniem ogłoszenia upadłości, czy też pomimo faktu ogłoszenia upadłości, w dalszym ciągu wiąże strony. Szczegółowe regulacje w tym zakresie zawiera rozdział II prawa upadłościowego. Skutki ogłoszenia upadłości co do zobowiązań upadłego.
Decyzja syndyka, czy czekać?
Z kolei w przypadkach, w których prawo upadłościowe nie przewiduje szczególnej regulacji dotyczącej danego rodzaju umowy zastosowanie może znaleźć w określonych przypadkach art. 98 ust. 1 Prawa upadłościowego. Zgodnie z nim, jeżeli w dniu ogłoszenia upadłości zobowiązania z umowy wzajemnej nie zostały wykonane w całości lub części, syndyk może, za zgodą sędziego-komisarza, wykonać zobowiązanie upadłego i zażądać od drugiej strony spełnienia świadczenia wzajemnego lub od umowy odstąpić ze skutkiem na dzień ogłoszenia upadłości.
Stosownie do treści art. 487 par. 2 k.c. umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Taki charakter mają co do zasady umowy zawierane w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Warunkiem skorzystania przez syndyka z takiego uprawnienia jest to, aby zobowiązania wynikające z umowy nie zostały wykonane przynajmniej w części przez każdą ze stroną. Innymi słowy, jeżeli jedna ze stron wykonała obowiązki wynikające z umowy w całości, przytoczona powyżej regulacja w ogóle nie znajdzie zastosowania.
Czy w takim razie zamawiający musi biernie oczekiwać na decyzję syndyka? Nie. Zgodnie bowiem z art. 98 ust. 2 Prawa upadłościowego, na żądanie drugiej strony złożone w formie pisemnej z datą pewną, syndyk w terminie trzech miesięcy oświadczy na piśmie, czy od umowy odstępuje, czy też żąda jej wykonania. Niezłożenie w tym terminie oświadczenia przez syndyka uważa się za odstąpienie od umowy.
A co w sytuacji, jeśli syndyk od umowy odstąpi? Jakie uprawnienia ma w takim przypadku zamawiający? Zgodnie z art. 99 Prawa upadłościowego jeżeli syndyk odstępuje od umowy, druga strona nie ma prawa do zwrotu spełnionego świadczenia, chociażby świadczenie to znajdowało się w masie upadłości. Strona może dochodzić w postępowaniu upadłościowym należności z tytułu wykonania zobowiązania i poniesionych strat, zgłaszając te wierzytelności syndykowi za pośrednictwem systemu KRZ. Zaspokojenie tych wierzytelności (w razie ich uwzględnienia) będzie dokonywane w sposób określony prawem upadłościowym.
Zapisy o ogłoszeniu upadłości w umowach
Przepisy prawa upadłościowego ograniczają możliwość wprowadzenia do umów zapisów przewidujących zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości. Przesądza o tym brzmienie art. 83 Prawa upadłościowego, który wprost wskazuje, iż postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły, są nieważne. W doktrynie wskazuje się, że dotyczy to także takich postanowień umowy, które zawierają tzw. klauzulę wypowiedzenia, dającą stronom kompetencję do złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy albo o jej wypowiedzeniu, w razie ogłoszenia upadłości jednej ze stron, chodzi tu bowiem o jak najpełniejszą ochronę interesów wierzycieli.
Z kolei problematyczna pozostaje ważność postanowień umowy, które zastrzegają zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, na wypadek zaistnienia stanu niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością dłużnika. Takie klauzule zmiany lub rozwiązania stosunku prawnego na wypadek np. utraty płynności finansowej przedsiębiorcy, powstania stanu niewypłacalności można znaleźć w umowach funkcjonujących w obrocie. Nie ma zgody co do skutków wprowadzenia takiego postanowienia. Z jednej strony z przepisu nie wynika ograniczanie zastosowania takich postanowień, z drugiej zaś strony, słusznie przywołuje się argument, iż tego typu postanowienia mogą mieć na celu obejście dyspozycji art. 83 Prawa upadłościowego. Nieważność tego typu postanowień powinna być zatem interpretowana każdorazowo w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.
A co z FIDIC?
A co jeśli umowa zawarta jest w oparciu o wzorce umowne FIDIC? Klauzula 15.2. lit. e) czerwonej książki FIDIC stanowi, że zamawiający może odstąpić od umowy m.in., jeżeli wykonawca bankrutuje bądź staje się niewypłacalny, ma ustanowionego syndyka masy upadłości lub jeżeli prowadzone jest jakiekolwiek działanie lub ma miejsce jakiekolwiek wydarzenie, które ma podobny skutek do któregokolwiek z wyżej wymienionych czynów lub wydarzeń.
Podobnie klauzula 16.2 lit. g) czerwonej książki FIDIC daje analogiczne uprawnienie wykonawcy. Przywołane klauzule w zakresie odwołania do ogłoszenia upadłości czy powołania syndyka uznać należy jako sprzeczne z regulacją art. 83 Prawa upadłościowego, a zatem nie będzie można z nich skorzystać w ramach realizacji umowy zawartej w wyniku postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego.
Prawo zamówień publicznych nie w każdym przypadku
Z kolei art. 455 ust. 1 pkt 2b Prawa zamówień publicznych (pzp) przewiduje, że wolno przeprowadzić nowe postępowania o udzielenie zamówienia. Chodzi o przypadki, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy, albo jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
Wspomniany przepis nie będzie miał jednak zastosowania w przypadku każdego jednego zamówienia publicznego. Po pierwsze, warunkiem zmiany wykonawcy będzie zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentów zamówienia odpowiednich postanowień dopuszczających taką możliwość oraz precyzujących warunki, jakie muszą być zmienione.
Po drugie, zmiana może być dokonana, jeśli nowy wykonawca zastępuje poprzedniego w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa. Sukcesja oznacza wstąpienie w sytuację prawną innego podmiotu, obejmującą nabycie jego praw i obowiązków.
Ponadto w obecnym stanie prawnym postępowanie upadłościowe przeważnie kończy się likwidacją podmiotu i wykreśleniem go z rejestru przedsiębiorców KRS lub innego rejestru. Dlatego przepis może mieć zastosowanie przede wszystkim w przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika w toku postępowania upadłościowego bądź też w przypadku wykonawców wspólnie realizujących zamówienie publiczne, jeśli pozostali współwykonawcy spełnią warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
Magdalena Zdanowska, radca prawny w RESIST Rezanko Sitek
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
