22 października 2024 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat. Znacząco zmienia on, przynajmniej w Polsce, sytuację wykonawców zamówień publicznych z tych krajów, z którymi Unia Europejska nie ma podpisanych stosownych umów. Do takich należą przykładowo Turcja i Chiny, które często uczestniczą również w polskich przetargach. Zgodnie wyrokiem, wykonawcy z tych państw nie mają gwarancji dostępu do udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne w krajach unijnych, w tym Polsce. Nie można też w krajowych przepisach o zamówieniach wprowadzić takiego wymogu. Nie ma natomiast przeszkód, by to zamawiający w konkretnym postępowaniu dopuścił możliwość ubiegania się o dostawy czy wykonawstwo przez pozaunijne firmy.
TSUE potraktował tę kwestię bardzo poważnie, bo wypowiedziała się Wielka Izba w 15-osobowym składzie, a nie - jak to zwykle bywa, kilku sędziów.
Czytaj też: Niska cena rządzi w przetargach i w KIO
Nierówne traktowanie
Trybunał wskazał, że Unia jest związana z niektórymi państwami umowami międzynarodowymi, m.in. porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (GPA), które gwarantują na zasadach wzajemności i równości dostęp wykonawców do zamówień publicznych. Zgodnie z unijnymi regulacjami podmioty zamawiające z państw członkowskich powinny zatem przyznać wykonawcom z państw trzecich, które są stronami takiej umowy, traktowanie nie mniej korzystne niż wykonawcom z Unii. Natomiast wykonawcy z państw, które – tak jak Turcja – nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z UE, nie mogą uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Unii, domagając się równego traktowania w porównaniu z oferentami unijnymi lub z państw trzecich związanych umową.
To w Polsce rewolucja
- Wyrok Trybunału może istotnie zmienić sytuację na polskim rynku zamówień publicznych – nie ma wątpliwości dr Wojciech Hartung, adwokat w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka. – Do tej pory uznawano, że zasada równego traktowania i niedyskryminacji przewidziana w przepisach prawa zamówień publicznych ma zastosowanie do wszystkich wykonawców, niezależnie od kraju ich siedziby. Nie wszystkie kraje UE tak postępowały, bo nie wynika to z przepisów unijnych. Co najmniej od 2019 r., tj. od czasu wydania komunikatu o dostępie do rynku, zwraca na to uwagę również Komisja Europejska – mówi ekspert.
Tłumaczy też, że zgodnie z wyrokiem wykonawcy z tych krajów nie mają zagwarantowanego dostępu do zamówień publicznych w Polsce (i innych krajach UE), a decyzja w tym zakresie należy do danego zamawiającego w konkretnym postępowaniu. - Zamawiający mają nie tylko decydować o ich ewentualnym udziale w danym postępowaniu, ale także określać zasady i warunki takiego udziału. Te powinny być zgodne z zasadą przejrzystości i proporcjonalności, co nie musi oznaczać, że podmioty te będą traktowane tak samo jak te z UE i krajów, z którymi UE ma podpisane stosowne umowy. Inaczej mówiąc, nawet, gdy wykonawca z kraju trzeciego zostanie dopuszczony do udziału w postępowaniu, zamawiający może stosować w stosunku do niego inne wymogi. Tak ustalone przez zamawiającego zasady powinny być przez niego jednak odpowiednio przygotowane i przestrzegane w toku procedury udzielania zamówienia – wyjaśnia dr Hartung.
Cena promocyjna: 159.2 zł
Cena regularna: 199 zł
Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 139.29 zł
Krajowi wykonawcy zadowoleni
Krajowi wykonawcy są z wyroku TSUE wyraźnie zadowoleni. - Zwłaszcza ci, którzy startują w przetargach, gdzie pozaunijna konkurencja jest bardzo znacząca i uciążliwa – mówi dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, prokurent w Grupie Doradczej Sienna.
- Uważają oni, że taka konkurencja jest nie do końca uczciwa, bo w tych krajach nie stosuje się w pełni reguł pomocy publicznej. Miejscowe firmy często są dotowane przez państwo, a polskie nie. Ponadto przedsiębiorcy w takich krajach mają niższe koszty, inne są też prawa pracownicze. Wszystko to może spowodować, że krajowe dostawy, usługi czy roboty budowlane stają się mniej konkurencyjne, co nie cieszy zamawiających. Ale ma swój sens. Lepiej jest bowiem zapłacić trochę drożej, ale uratować unijne miejsca pracy, niż zapłacić taniej, a potem dopłacać do europejskich bezrobotnych – tłumaczy Włodzimierz Dzierżanowski.
Czytaj również w LEX: Dla kogo unijne i polskie przetargi? Omówienie wyroku TS z dnia 22 października 2024 r., C-652/22 (Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret) > >
Wiele wątpliwości
Według Włodzimierza Dzierżanowskiego, jak prawidłowo wykonywać wyrok TSUE - okaże się w praktyce. Ale póki nie rozwiąże się wątpliwości, może wręcz dojść do sytuacji, że zamawiający - mimo iż wyrok na takie uprawnienie wskazuje - będą obawiali się zapraszać zamawiających spoza Unii i krajów mających umowy z UE o równym traktowaniu w zamówieniach publicznych – np. umowę GPA (podpisały ją m.in. Armenia, Australia, Kanada, Islandia, Izrael, Japonia, Czarnogóra, Mołdawia, Norwegia, Korea Południowa, Szwajcaria, Ukraina czy Stany Zjednoczone).
Również Wojciech Hartung jest zdania, że w wyniku wyroku TSUE pojawi się szereg praktycznych pytań, na które nie daje on wprost odpowiedzi. O ile samo niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów z krajów trzecich wydaje się rozstrzygnięte, to czy w przypadku ich dopuszczenia zamawiający może np. wymagać udziału podwykonawców unijnych lub z krajów, z którymi UE ma podpisane umowy? Czy możliwe będzie wymaganie wniesienia zabezpieczenia wyłącznie przez instytucje z siedzibą na terenie UE? A co z doświadczeniem, którym mają się wykazać w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu – czy może pochodzić z kraju ich siedziby? Jak podchodzić do kwestii tzw. podmiotów trzecich z krajów spoza UE? To tylko niektóre zagadnienia, które wymagają uszczegółowienia.
Ekspert uważa, że by do przetargu stanęło konsorcjum np. polsko-tureckie, to zamawiający musi zawrzeć w dokumentach zamówienia odpowiednią klauzulę, bo jest tam element pozaeuropejski.
- Nie wiadomo też jak daleko zróżnicowanie wymagań wobec wykonawców z krajów trzecich może pójść – kolejne niejasności. Nie znam np. odpowiedzi na pytanie czy np. na tureckie firmy można się zgodzić w danym postępowaniu a na chińskie nie, lub odwrotnie. Czy można wykluczyć tylko jeden kraj itp.- zauważa Włodzimierz Dzierżanowski.
Pojawiają się też wątpliwości, czy taki wykonawca może się w ogóle od ustalonych reguł odwoływać. - W zakresie, w jakim zamawiający ustali, że nie może on startować - moim zdaniem - nie może się zwrócić do KIO, a jeżeli się zwróci, to KIO powinno taką sprawę oddalić. Ale jeżeli została dopuszczona to nie potrafię odpowiedzieć na pytanie czy przysługują jej środki ochrony prawnej i jakie. Na pewno nie na podstawie dyrektywy odwoławczej, bo tej się wobec wykonawców z krajów trzecich nie stosuje. Ale jednak to jest odebranie prawa do sądu, a prawo do sądu jest prawem konstytucyjnym, wynikającym nie z dyrektyw, a traktatu czy karty praw podstawowych, także polskiej konstytucji i tak postępować nie można – przekonuje Włodzimierz Dzierżanowski.
Tu pojawia się kolejny problem. Jeżeli taki wykonawca (z kraju trzeciego) nie może odwołać do KIO, a bez tego zgodnie z polskimi regulacjami nie da się odwołać do sądu powszechnego, to co ma robić?
Włodzimierz Dzierżanowskiego wyjaśnia, że nie znając pełnego uzasadnienia wyroku, można się zgodzić we wpisie do specyfikacji na warunek, że wykonawcy z krajów trzecich muszą mieć część unijnych podwykonawców, czy że muszą część towarów zakupić w UE. Albo że wybierze się ich, jeśli oferta będzie np. o 10 proc. niższa. - To trochę nierówne traktowanie podmiotów, ale Trybunał się na to zapewne zgodzi mówiąc, że zasady z dyrektyw, poza zasadą przejrzystości nie muszą być do nich stosowane. W samej dyrektywie sektorowej jest już przepis mówiący, że jeżeli propozycja pozaunijnej firmy jest do 3 proc. korzystniejsza od unijnej, to można jej nie wybrać - dodaje.
Potrzebne zmiany w krajowych przepisach
️Eksperci uważają, że konieczne będą również zmiany legislacyjne w prawie zamówień publicznych oraz ustawach: o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi o partnerstwie publiczno-prywatnym, które uszczegółowią skutki wyroku TSUE.
Włodzimierz Dzierżanowski jest zdania, że zmiany w krajowych ustawach są niezbędne - aby zamawiający nie mieli wątpliwości, jak powinni postępować. Żeby wyraźnie zostało zapisane, że w postępowaniach mogą uczestniczyć zamawiający spoza UE tylko wtedy, gdy zamawiający wyrażą na to zgodę. I wiadomo było, że milczenie oznacza, że nie mogą się o to zamówienie ubiegać.
Kolejny problem, który jeszcze nie wiadomo, jak zostanie rozstrzygnięty, to co należy zrobić z postępowaniami, które się właśnie toczą.
Zobacz również w LEX: Interes w uzyskaniu zamówienia publicznego w świetle prawa unijnego i polskiego > >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
