a także mając na uwadze, co następuje:(1) Dyrektywa 2014/65/UE ustanawia ramy systemu regulacji rynków finansowych w Unii, określając warunki działalności związane ze świadczeniem przez firmy inwestycyjne usług inwestycyjnych, a tam, gdzie ma to zastosowanie, także usług dodatkowych i działalności inwestycyjnej; wymogi organizacyjne wobec firm inwestycyjnych świadczących tego rodzaju usługi i działalność wobec rynków regulowanych i dostawców usług w zakresie udostępniania informacji; wymogi w zakresie sprawozdawczości z transakcji na instrumentach finansowych; limity pozycji i mechanizmy kontroli zarządzania pozycjami w odniesieniu do towarowych instrumentów pochodnych; wymogi w zakresie przejrzystości transakcji na instrumentach finansowych.
(2) Dyrektywa 2014/65/UE upoważnia Komisję do przyjęcia szeregu aktów delegowanych. Ważne, aby wszystkie szczegółowe przepisy uzupełniające dotyczące wydawania zezwoleń, bieżącej działalności, przejrzystości i integralności rynku stanowiące aspekty nierozerwalnie związane z podejmowaniem i realizacją usług i działalności objętych dyrektywą 2014/65/UE zaczęły być stosowane równocześnie z dyrektywą 2014/65/UE, aby możliwe było skuteczne funkcjonowanie nowych wymogów. W celu zapewnienia spójności oraz w celu ułatwienia całościowego wglądu i prostego dostępu do przepisów osobom podlegającym tym obowiązkom oraz inwestorom, wskazane jest włączenie wszystkich aktów delegowanych związanych z powyższymi przepisami do niniejszego rozporządzenia.
(3) Należy przyjąć bardziej szczegółowe kryteria określające, w jakich okolicznościach kontrakty związane z produktami energetycznymi sprzedawanymi w obrocie hurtowym muszą być rozliczane fizycznie do celów ograniczenia zakresu stosowania, o którym mowa w sekcji C pkt 6 załącznika I do dyrektywy 2014/65/UE. Aby zapewnić ograniczenie zakresu tego wyłączenia w celu uniknięcia luk, konieczne jest uwzględnienie w takich kontraktach wymogu, na mocy którego zarówno kupujący, jak i sprzedawca powinni mieć możliwość skorzystania z proporcjonalnych rozwiązań w celu realizacji lub przyjmowania dostaw bazowych instrumentów towarowych z chwilą zakończenia kontraktu. Aby uniknąć luk w przypadku umów w sprawie bilansowania z operatorem systemu przesyłowego w dziedzinie energii elektrycznej i gazu, takie umowy w sprawie bilansowania należy uznać za rozwiązania proporcjonalne, jeżeli jego strony mają obowiązek fizycznej dostawy energii elektrycznej lub gazu. W kontraktach należy również określić jasny obowiązek dostawy fizycznej, którego nie można zastąpić, uznając, że nie należy jako zastąpienia traktować form kompensowania operacyjnego, określonych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1227/2011 2 lub ustawodawstwie krajowym. Kontrakty wymagające rozliczenia fizycznego powinny dopuszczać wiele sposobów dostawy, ale wszystkie sposoby powinny uwzględniać formę przeniesienia prawa o charakterze własności do bazowego instrumentu towarowego lub jego odpowiedniej ilości.
(4) W celu wyjaśnienia, kiedy kontrakt dotyczący produktu energetycznego sprzedawanego w obrocie hurtowym musi zostać fizycznie rozliczony, konieczne jest bardziej szczegółowe określenie przypadków występowania niektórych okoliczności, na przykład siły wyższej lub niezdolności do wykonania w dobrej wierze, a które nie mogą zmieniać charakteru tych kontraktów jako "wymagających fizycznego rozliczenia". Należy również wyjaśnić, w jaki sposób należy rozumieć oparte na ropie i węglu instrumenty pochodne w sektorze energetyki na potrzeby sekcji C pkt 6 załącznika I do dyrektywy 2014/65/UE. W tym kontekście kontraktów związanych z łupkami bitumicznymi nie należy uznawać za oparte na węglu instrumenty pochodne w sektorze energetyki.
(5) Kontrakt pochodny należy uznawać za instrument finansowy w rozumieniu sekcji C pkt 7 załącznika I do dyrektywy 2014/65/UE jedynie wówczas, gdy odnosi się do towaru i spełnia szereg kryteriów pozwalających stwierdzić, że dany kontrakt należy uznać za wykazujący właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych i nieprzeznaczony do celów handlowych. Powinno to obejmować kontrakty znormalizowane, będące przedmiotem transakcji w systemach obrotu lub równoważne wobec nich kontrakty, gdzie wszystkie warunki takich kontraktów odpowiadają kontraktom będącym przedmiotem transakcji w systemach obrotu. W takim przypadku należy również rozumieć, że warunki tych kontraktów obejmują takie postanowienia, jak jakość instrumentu towarowego lub miejsce dostawy.
(6) Aby zapewnić jasność definicji kontraktów odnoszących się do bazowych zmiennych, o których mowa w sekcji C pkt 10 dyrektywy 2014/65/UE, należy określić kryteria dotyczące ich warunków i bazowych zmiennych w tych kontraktach. Włączenia aktuarialnych danych statystycznych na listę bazowych zmiennych nie należy rozumieć jako rozszerzenia zakresu tych kontraktów na ubezpieczenia i reasekurację.
(7) W dyrektywie 2014/65/UE ustanowiono ogólne ramy systemu regulacyjnego dla rynków finansowych w Unii, określając listę objętych nią instrumentów finansowych w sekcji C załącznika I. Sekcja C pkt 4 załącznika I do dyrektywy 2014/65/UE zawiera instrumenty finansowe powiązane z instrumentami dewizowymi, które z tego względu są objęte zakresem tej dyrektywy.
(8) Aby zapewnić jednolite stosowanie dyrektywy 2014/65/UE, konieczne jest wyjaśnienie definicji zawartych w sekcji C pkt 4 załącznika I do dyrektywy 2014/65/UE dla innych kontraktów pochodnych dotyczących instrumentów dewizowych oraz wyjaśnienie, że kontrakty na rynku kasowym dotyczące instrumentów dewizowych nie są innymi instrumentami pochodnymi do celów sekcji C pkt 4 załącznika I do dyrektywy 2014/65/UE.
(9) W przypadku większości głównych walut jako okres rozliczania kontraktów na rynku kasowym ogólnie przyjmuje się co najwyżej 2 dni, ale w razie braku takiej praktyki rynkowej konieczne jest przyjęcie przepisów pozwalających na dokonywanie rozliczenia zgodnie z normalną praktyką rynkową. W takich przypadkach rozliczenie fizyczne nie wymaga zastosowania rozliczenia w banknotach i może obejmować rozliczenie elektroniczne.
(10) Do celów wykonywania płatności możliwe jest również stosowanie kontraktów dotyczących instrumentów dewizowych i takich kontraktów nie należy uznawać za instrumenty finansowe, o ile nie są one przedmiotem transakcji w systemach obrotu. Z tego względu za kontrakty na rynku kasowym należy uznać te kontrakty dotyczące instrumentów dewizowych, które wykorzystuje się do dokonania płatności za instrumenty finansowe, o ile okres rozliczenia tych kontraktów jest dłuższy niż 2 dni handlowe i krótszy niż 5 dni roboczych. Zasadne jest również uznanie za środki płatności tych kontraktów dotyczących instrumentów dewizowych, które są zawierane w celu zabezpieczenia wysokości płatności za towary, usługi i inwestycje rzeczywiste. Spowoduje to wyłączenie z zakresu definicji instrumentów finansowych kontraktów dotyczących instrumentów dewizowych zawieranych przez firmy spoza sektora finansowego otrzymujące płatności w dewizach za wywóz możliwych do zidentyfikowania towarów i usług oraz firmy spoza sektora finansowego dokonujące płatności w dewizach za przywóz określonych towarów i usług.
(11) Bilansowanie płatności ma kluczowe znaczenie dla skutecznego i wydajnego funkcjonowania systemów rozliczania dewizowego i z tego względu klasyfikacja kontraktów dotyczących instrumentów dewizowych jako transakcji kasowych nie powinna wymagać odrębnego rozliczenia każdego kontraktu na rynku kasowym dotyczącego instrumentów dewizowych.
(12) Kontrakty typu forward bez dostawy to kontrakty dotyczące różnicy między ustalonym wcześniej kursem walutowym a aktualnym kursem kasowym w terminie zapadalności i z tego względu nie należy ich uznawać za kontrakty na rynku kasowym, bez względu na okres ich rozliczenia.
(13) Kontrakt dotyczący kursu wymiany jednej waluty na inną walutę należy rozumieć jako odnoszący się do bezpośredniej i bezwarunkowej wymiany tych walut. W przypadku kontraktu z wieloma kursami wymiany każdą wymianę należy traktować odrębnie. Jednakże opcja lub swap dotyczący instrumentu dewizowego nie powinien być uznany za kontrakt dotyczący sprzedaży lub wymiany waluty i z tego względu nie może być ani kontraktem na rynku kasowym, ani metodą płatności, bez względu na czas trwania swapu lub opcji i bez względu na to, czy jest on przedmiotem transakcji w systemach obrotu, czy też nie.
(14) Porad w zakresie instrumentów finansowych skierowanych do ogółu społeczeństwa nie należy uznawać za rekomendację osobistą do celów definicji "doradztwa inwestycyjnego" zawartej w dyrektywie 2014/65/UE. Wobec rosnącej liczby pośredników udzielających rekomendacji osobistych z wykorzystaniem kanałów dystrybucji należy wyjaśnić, że rekomendacja wydana nawet wyłącznie za pośrednictwem kanałów dystrybucji, na przykład internetu, może zostać zakwalifikowana jako osobista rekomendacja. Z tego względu sytuacje, w których na przykład wykorzystuje się korespondencję elektroniczną do udzielania osobistych rekomendacji danej osobie, zamiast adresowania informacji do ogółu społeczeństwa, mogą stanowić doradztwo inwestycyjne.
(15) Porady o charakterze ogólnym dotyczące danego rodzaju instrumentów finansowych nie są uznawane za doradztwo inwestycyjne w rozumieniu dyrektywy 2014/65/UE. Jeżeli jednak firma inwestycyjna udziela klientowi porad o charakterze ogólnym na temat danego rodzaju instrumentu finansowego - które przedstawia jako odpowiednie dla tego klienta lub oparte na analizie jego sytuacji, podczas gdy w rzeczywistości porady te nie są dla klienta odpowiednie albo nie są oparte na analizie jego sytuacji - firma ta może prawdopodobnie działać w sprzeczności z art. 24 ust. 1 lub 3 dyrektywy 2014/65/UE. Firma udzielająca takich porad mogłaby prawdopodobnie działać w sprzeczności zwłaszcza z określonymi w art. 24 ust. 1 wymogami działania uczciwego, rzetelnego i profesjonalnego, zgodnego z najlepiej pojętym interesem swoich klientów. Na podobnej zasadzie lub jako rozwiązanie alternatywne porady takie mogłyby naruszać zawarty w art. 24 ust. 3 wymóg mówiący o tym, że informacje kierowane przez firmę do klienta powinny być rzetelne, wyraźne i niewprowadzające w błąd.
(16) Czynności prowadzone przez firmę inwestycyjną w ramach przygotowań do świadczenia usługi inwestycyjnej lub prowadzenia działalności inwestycyjnej należy traktować jako integralną część takiej usługi lub działalności. Obejmuje to na przykład przekazywanie klientom lub potencjalnym klientom przez firmę inwestycyjną porad o charakterze ogólnym przed rozpoczęciem świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego albo innego rodzaju usługi lub działalności inwestycyjnej bądź też w trakcie wykonywania takich usług czy takiej działalności.
(17) Przekazanie ogólnej rekomendacji na temat transakcji na instrumencie finansowym lub na określonym rodzaju instrumentów finansowych stanowi przykład świadczenia usługi dodatkowej, objętej zakresem sekcji B pkt 5 załącznika I do dyrektywy 2014/65/UE, a zatem do określonej wyżej rekomendacji ma zastosowanie dyrektywa 2014/65/UE i zawarte w niej przepisy ochronne.
(18) Aby zapewnić obiektywne i skuteczne stosowanie definicji podmiotów systematycznie internalizujących transakcje w Unii, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 20 dyrektywy 2014/65/UE, konieczne jest określenie dalszych szczegółów dotyczących stosowanych, wstępnie określonych progów dotyczących tego, czym jest zawieranie często, systematycznie i w znacznych wielkościach transakcji poza rynkiem regulowanym. Wstępnie określone progi powinny być ustawione na odpowiednim poziomie dla zapewnienia, by zakres obejmował transakcje poza rynkiem regulowanym o takiej wielkości, która ma zauważalny wpływ na kształtowanie się ceny, a jednocześnie by wykluczyć transakcje poza rynkiem regulowanym o tak małej wielkości, że nakładanie obowiązku przestrzegania wymogów mających zastosowanie do podmiotów systematycznie internalizujących transakcje byłoby nieproporcjonalne.
(19) Zgodnie z dyrektywą 2014/65/UE podmiotowi systematycznie internalizującemu transakcje nie należy zezwalać na zestawianie zleceń kupna i sprzedaży osób trzecich w funkcjonalnie identyczny sposób, jak w przypadku systemów obrotu. Podmiot systematycznie internalizujący transakcje nie powinien obejmować wewnętrznego systemu kojarzenia, wykonującego zlecenia klientów w sposób wielostronny, co jest działalnością wymagającą uzyskania zezwolenia jako wielostronna platforma obrotu (MTF). W tym kontekście wewnętrzny system kojarzenia jest systemem kojarzenia zleceń klientów, dzięki któremu firma inwestycyjna realizuje obrót polegający na zestawianiu zleceń w sposób regularny, a nie okazjonalny.
(20) Z uwagi na jasność i pewność prawa, a także dla zapewnienia jednolitego stosowania, należy określić przepisy uzupełniające odnoszące się do definicji dotyczącej handlu algorytmicznego, technik handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości oraz bezpośredniego dostępu elektronicznego. W zautomatyzowanych systemach obrotu wykorzystuje się różne rozwiązania techniczne. Istotne znaczenie ma wyjaśnienie, w jaki sposób należy pogrupować te rozwiązania w odniesieniu do definicji handlu algorytmicznego i bezpośredniego dostępu elektronicznego. Procesy zawierania transakcji oparte na bezpośrednim dostępie elektronicznym nie są sprzeczne z procesami odnoszącymi się do handlu algorytmicznego lub jego podkategorii, jaką jest technika handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości. Z tego względu transakcje zawierane przez osobę mającą bezpośredni dostęp elektroniczny mogą mieścić się w definicji handlu algorytmicznego, w tym techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości.
(21) Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 39 dyrektywy 2014/65/UE handel algorytmiczny obejmuje rozwiązania, w których system podejmuje decyzje wykraczające poza określenie jedynie systemu lub systemów obrotu, do których należy przekazać zlecenie na którymkolwiek etapie procesu transakcji, w tym generowania, tworzenia, przekierowywania lub wykonywania zleceń. Z tego względu należy wyjaśnić, że handel algorytmiczny, obejmujący handel bez udziału lub z ograniczonym udziałem człowieka, powinien odnosić się nie tylko do automatycznego tworzenia zleceń, ale również do optymalizacji procesów wykonywania zleceń za pomocą środków zautomatyzowanych.
(22) Handel algorytmiczny powinien obejmować inteligentne przesyłanie zleceń (SOR) wykorzystujące algorytmy do optymalizacji procesów wykonywania zleceń, które określają parametry zlecenia wykraczające poza określenie systemu lub systemów obrotu, do których należy przekazać zlecenie. Handel algorytmiczny nie powinien obejmować zautomatyzowanego przesyłania zleceń (AOR), jeżeli takie rozwiązania - choć z wykorzystaniem algorytmów - określają jedynie system lub systemy obrotu, do których należy przekazać zlecenie bez dokonywania zmiany jakiegokolwiek innego parametru zlecenia.
(23) Technika handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 40 dyrektywy 2014/65/UE, będąca rodzajem handlu algorytmicznego, wymaga określenia dalszych szczegółów poprzez ustanowienie kryteriów określających wysoką śróddzienną liczbę komunikatów, stanowiących kwotowanie, zmianę lub anulowanie zleceń. Zastosowanie absolutnego progu ilościowego na podstawie liczby komunikatów gwarantuje pewność prawa, poprzez umożliwienie firmom i właściwym organom ocenę indywidualnej aktywności handlowej firm. Wysokość i zakres tych progów powinny być dostatecznie szerokie, aby objąć handel będący techniką handlu o wysokiej częstotliwości, w tym w odniesieniu do instrumentów pojedynczych i instrumentów wielokrotnych.
(24) Ponieważ wykorzystywanie techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości jest szczególnie częste w odniesieniu do instrumentów płynnych, jedynie instrumenty, dla których istnieje płynny rynek, powinny być uwzględnianie przy obliczaniu wysokiej śróddziennej liczby komunikatów. Ponadto, biorąc pod uwagę to, że technika handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości jest rodzajem handlu algorytmicznego, komunikaty wprowadzane do celów handlu odpowiadającego kryteriom art. 17 ust. 4 dyrektywy 2014/65/UE powinny być uwzględniane przy obliczaniu śróddziennej liczby komunikatów. Aby pominąć działalność handlową inną niż technika handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości, uwzględniając specyfikę takiego handlu określoną w motywie 61 dyrektywy 2014/65/UE, w szczególności fakt, że taki handel jest zazwyczaj stosowany przez uczestników rynku, którzy zawierają transakcje z wykorzystaniem swojego własnego kapitału w celu realizacji bardziej tradycyjnych strategii handlowych, takich jak animowanie rynku lub arbitraż poprzez wykorzystanie zaawansowanej technologii, jedynie komunikaty wprowadzane do celów handlu na własny rachunek, a nie komunikaty wprowadzane do celów przyjmowania i przekazywania zleceń lub wykonywania zleceń w imieniu klientów, powinny być uwzględniane przy obliczaniu wysokiej śróddziennej liczby komunikatów. Jednak komunikaty wprowadzone za pomocą strategii innych niż opierających się na zawieraniu transakcji na własny rachunek powinny zostać włączone do kalkulacji wysokiej śróddziennej liczby komunikatów jeśli, rozpatrywana jako całość i przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, realizacja techniki transakcji jest skonstruowana tak, aby uniknąć sytuacji, w której realizacja odbywa się na własny rachunek, na przykład poprzez przekazywanie zleceń między jednostkami w ramach tej samej grupy. W celu uwzględnienia, przy określaniu, co stanowi wysoką śróddzienną liczbę komunikatów, tożsamości klienta rzeczywistego dla danej działalności, komunikaty zainicjowane przez klientów dostawców bezpośredniego dostępu elektronicznego powinny zostać wyłączone z obliczania wysokiej śróddziennej liczby komunikatów w odniesieniu do takich dostawców.
(25) Należy bardziej szczegółowo określić definicję bezpośredniego dostępu elektronicznego. Definicja bezpośredniego dostępu elektronicznego nie powinna obejmować żadnej innej działalności wykraczającej poza zapewnianie bezpośredniego dostępu do rynku i dostępu sponsorowanego. Z tego względu należy rozróżnić rozwiązania, w których zlecenia klientów są wykonywane za pomocą pośredników z wykorzystaniem środków elektronicznych przez członków lub uczestników systemu obrotu, na przykład internetowe domy maklerskie, oraz rozwiązania, w których klienci mają bezpośredni dostęp elektroniczny do systemu obrotu.
(26) W przypadku pośrednictwa w zleceniach podmioty przesyłające zlecenia nie mają dostatecznej kontroli nad parametrami mechanizmów dostępu do rynku i z tego względu nie powinny być objęte zakresem bezpośredniego dostępu elektronicznego. Z tego względu rozwiązań umożliwiających klientom przesyłanie zleceń do firmy inwestycyjnej w formacie elektronicznym, na przykład internetowych domów maklerskich, nie należy uznawać za bezpośredni dostęp elektroniczny, o ile klienci nie mają możliwości określenia z dokładnością do ułamka sekundy terminu wprowadzenia zlecenia i okresu jego trwania.
(27) Rozwiązania, w których klient członka lub uczestnika systemu obrotu, w tym klient bezpośrednich klientów zorganizowanej platformy obrotu (OTF), przedkłada swoje zlecenia za pomocą rozwiązań służących optymalizacji procesu realizacji zleceń, określających parametry zlecenia inne niż system lub systemy obrotu, do których należy przekazać zlecenie za pomocą SOR stanowiącego element infrastruktury dostawcy, a nie infrastruktury klienta, należy wyłączyć z zakresu bezpośredniego dostępu elektronicznego, ponieważ klient dostawcy nie ma kontroli nad terminem przesłania zlecenia i okresem jego trwania. Z tego względu właściwości bezpośredniego dostępu elektronicznego przy zastosowaniu inteligentnego przesyłania zleceń powinny być uzależnione od tego, czy inteligentne przesyłanie zleceń jest włączone w systemy klientów, a nie w system dostawcy.
(28) Zasady wdrażania systemu regulującego wymogi organizacyjne wobec firm inwestycyjnych wykonujących zawodowo usługi inwestycyjne, a tam, gdzie ma to zastosowanie, także usługi dodatkowe i działalność inwestycyjną, wobec rynków regulowanych i dostawców usług w zakresie udostępniania informacji powinny odpowiadać celowi dyrektywy 2014/65/UE. Powinny one być opracowane tak, by zapewniać wysoki poziom integralności, kompetencji i niezawodności firm inwestycyjnych i podmiotów, które obsługują rynki regulowane, MTF lub OTF, oraz być stosowane w sposób jednolity.
(29) Konieczne jest określenie konkretnych wymogów organizacyjnych i procedur dla firm inwestycyjnych wykonujących takie usługi i działalność. Należy zwłaszcza przewidzieć rygorystyczne procedury w takich kwestiach, jak: zgodność z przepisami, zarządzanie ryzykiem, rozpatrywanie skarg, transakcje osobiste, outsourcing oraz rozpoznawanie, ujawnianie i zarządzanie konfliktem interesów.
(30) Wymogi organizacyjne i warunki przyznawania zezwoleń dla firm inwestycyjnych należy ująć w formę zbioru zasad zapewniających jednolite stosowanie odpowiednich przepisów dyrektywy 2014/65/UE. Jest to niezbędny warunek zapewnienia firmom inwestycyjnym równego i sprawiedliwego dostępu do wszystkich rynków w Unii oraz usunięcia przeszkód związanych z procedurą udzielania zezwoleń, które utrudniają działalność transgraniczną w dziedzinie usług inwestycyjnych.
(31) Zasady wdrażania systemu określającego warunki wykonywania usług inwestycyjnych, usług dodatkowych i działalności inwestycyjnej powinny uwzględniać cel leżący u podstaw tego systemu. Powinny być opracowane tak, by zapewnić inwestorom wysoki poziom ochrony stosowany w sposób jednolity poprzez wprowadzenie przejrzystych norm i wymogów w zakresie stosunków między firmą inwestycyjną a klientem. Z drugiej strony, jeśli chodzi o ochronę inwestorów, a zwłaszcza o dostarczanie im odpowiednich informacji lub uzyskiwanie takich informacji od nich, należy wziąć pod uwagę to, czy dany klient (rzeczywisty lub potencjalny) jest klientem detalicznym czy profesjonalnym.
(32) Aby zapewnić jednolite stosowanie różnych właściwych przepisów dyrektywy 2014/65/UE, konieczne jest wprowadzenie ujednoliconego zestawu wymogów organizacyjnych i warunków działalności firm inwestycyjnych.
(33) Firmy inwestycyjne znacznie różnią się od siebie pod względem wielkości, struktury i charakteru prowadzonej działalności. System regulacyjny powinien być dostosowany do tej różnorodności, nakładając jednocześnie pewne podstawowe wymogi prawne odnoszące się do wszystkich firm. Podmioty regulowane powinny działać w zgodzie z rygorystycznymi zobowiązaniami i swoim przeznaczeniem oraz przyjmować środki, które najlepiej odpowiadają ich charakterowi i panującym w danej chwili okolicznościom.
(34) Należy ustanowić wspólne kryteria dokonywania oceny, czy dana usługa inwestycyjna jest świadczona okazjonalnie w trakcie wykonywania działalności zawodowej, w celu zapewnienia jednolitego i rygorystycznego stosowania wyłączenia na mocy dyrektywy 2014/65/UE. Wyłączenie powinno mieć zastosowanie jedynie wówczas, jeżeli usługa inwestycyjna jest nierozerwalnie związana z głównym obszarem działalności zawodowej i jest jej podporządkowana.
(35) Wymogi organizacyjne ustanowione na mocy dyrektywy 2014/65/UE nie powinny mieć wpływu na ustanowione na mocy ustawodawstwa krajowego systemy rejestrowania lub monitorowania przez właściwe organy lub firmy osób fizycznych pracujących w firmach inwestycyjnych.
(36) Dla celów zobowiązania firmy inwestycyjnej do ustanowienia, wdrożenia i utrzymywania odpowiedniej polityki zarządzania ryzykiem do ryzyka związanego z działalnością firmy oraz stosowanymi przez nie procesami i systemami powinno się zaliczyć ryzyko związane z outsourcingiem funkcji wykonawczych o podstawowym lub ważnym znaczeniu. Takie ryzyko powinno obejmować zagrożenie wynikające ze stosunków firmy z dostawcą usług oraz potencjalne zagrożenia powstałe w sytuacji, gdy funkcje zlecane w drodze outsourcingu przez wiele firm inwestycyjnych lub innych podmiotów regulowanych są pełnione przez ograniczone grono dostawców usług.
(37) Fakt, że zarządzanie ryzykiem i funkcja zgodności z przepisami należą do obowiązków tej samej osoby, nie musi stanowić zagrożenia dla niezależnego funkcjonowania każdej z tych funkcji. Warunek, że osoby związane z funkcją zgodności z przepisami nie powinny jednocześnie uczestniczyć w wykonywaniu zadań, które monitorują, i że metoda ustalania wynagrodzeń takich osób nie powinna wpływać negatywnie na ich obiektywność, może nie być proporcjonalny w przypadku małych firm inwestycyjnych. Jednak w przypadku większych firm stawałby się nieproporcjonalny jedynie w wyjątkowych okolicznościach.
(38) Klienci lub potencjalni klienci powinni mieć możliwość wyrażenia swojego niezadowolenia z usług inwestycyjnych świadczonych przez firmy inwestycyjne w interesie ochrony inwestorów oraz wzmocnienia przestrzegania przez firmy inwestycyjne ich obowiązków. Funkcja zarządzania skargami powinna sprawnie i w sposób niezależny rozpatrywać skargi klientów lub potencjalnych klientów. Zgodnie z zasadą proporcjonalności ta funkcja może być realizowana przez funkcję zgodności z przepisami.
(39) Firmy inwestycyjne są zobowiązane do gromadzenia i przechowywania informacji dotyczących klientów i usług świadczonych na ich rzecz. Tam, gdzie wymogi te wiążą się z gromadzeniem i przetwarzaniem danych osobowych, należy zapewnić prawo do ochrony danych osobowych zgodnie z dyrektywą 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 3 oraz dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/58/WE 4 , regulującymi przetwarzanie danych osobowych w ramach stosowania niniejszej dyrektywy. Przetwarzanie danych osobowych przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) w ramach stosowania niniejszego rozporządzenia podlega rozporządzeniu (WE) nr 45/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady 5 .
(40) Należy wprowadzić definicję wynagrodzenia, aby zapewnić wydajne i spójne stosowanie wymogów dotyczących konfliktu interesów oraz prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze wynagrodzeń. Definicja ta powinna obejmować wszystkie formy korzyści lub płatności finansowych lub niefinansowych przekazywanych bezpośrednio lub pośrednio przez firmy osobom zaangażowanym przy świadczeniu klientom usług inwestycyjnych i dodatkowych, takie jak środki pieniężne, udziały, opcje, anulowanie osobom zaangażowanym pożyczek z chwilą zwolnienia z pracy, składki emerytalne, wynagrodzenie od podmiotów trzecich, na przykład poprzez modele wynagrodzenia dodatkowego, podniesienie pensji lub awans, ubezpieczenia zdrowotne, rabaty lub specjalnie uprawnienia, duże budżety na wydatki firmowe lub konferencje w egzotycznych lokalizacjach.
(41) Aby zapewnić, by nie doszło do naruszenia interesów klientów, firmy inwestycyjne powinny opracować i wdrożyć strategie w zakresie wynagrodzeń wobec wszystkich osób, które mogą mieć wpływ na świadczoną usługę lub działania podejmowane przez firmę, w tym osób odpowiedzialnych za kontakty z klientami, pracowników działu sprzedaży lub innych pracowników pośrednio zaangażowanych w świadczenie usług inwestycyjnych lub dodatkowych. Osoby nadzorujące pracowników działu sprzedaży, na przykład bezpośredni przełożeni, którzy mogą być zachęcani do wywierania nacisku na pracowników działu sprzedaży, lub analitycy finansowi, których produkty mogą być wykorzystywane przez pracowników działu sprzedaży do zachęcania klientów do podejmowania decyzji inwestycyjnych, lub osoby zaangażowane w rozpatrywanie skarg lub w opracowywanie i rozwój produktów, powinny również zostać włączone do zakresu osób zaangażowanych objętych przepisami w zakresie wynagrodzeń. Zakres osób zaangażowanych powinien obejmować również agentów. Przy określaniu wynagrodzenia swoich agentów firmy powinny wziąć pod uwagę szczególny status agentów oraz specyfikę danego kraju. Jednakże w takich przypadkach strategie i praktyki firm w zakresie wynagrodzeń powinny nadal określać odpowiednie kryteria, jakie należy stosować do oceny wydajności osób zaangażowanych, w tym kryteria jakościowe zachęcające te osoby do działania w najlepiej pojętym interesie klienta.
(42) W przypadku serii kolejnych transakcji osobistych prowadzonych w imieniu danej osoby i według jej uprzednich dyspozycji zobowiązań w odniesieniu do transakcji osobistych nie stosuje się odrębnie do każdej kolejnej transakcji, o ile wspomniane wyżej dyspozycje zachowują moc i pozostają niezmienne. Podobnie zobowiązania te nie powinny mieć zastosowania do sytuacji przerwania lub wycofania takich dyspozycji, pod warunkiem że żadne instrumenty finansowe wcześniej nabyte na podstawie takich dyspozycji nie zostaną zbyte z chwilą przerwania lub wycofania dyspozycji. Zobowiązania, o których mowa, powinny jednak obowiązywać w stosunku do transakcji osobistej lub do początku serii kolejnych transakcji osobistych dokonywanych w imieniu tej samej osoby, jeśli dyspozycje dotyczące tych transakcji zmieniono lub jeśli wydano nowe.
(43) Właściwe organy nie powinny wydawać zezwolenia na wykonywanie usług lub działalności inwestycyjnej, które podlegają ogólnemu zakazowi outsourcingu, obejmującemu jedną lub kilka podstawowych lub ważnych funkcji. Firmom inwestycyjnym należy zezwolić na outsourcing takich funkcji wówczas, gdy zawarte w tym celu umowy spełniają określone warunki.
(44) Outsourcing usług lub działalności inwestycyjnej lub funkcji o podstawowym lub istotnym znaczeniu może stanowić istotną zmianę w warunkach wydawania zezwolenia firmie inwestycyjnej, o której mowa w art. 21 ust. 2 dyrektywy 2014/65/UE. Jeżeli takie umowy na outsourcing zawiera się po uzyskaniu zezwolenia przez firmę inwestycyjną zgodnie z przepisami tytułu II rozdział I dyrektywy 2014/65/UE, umowy takie należy zgłosić właściwym organom, o ile to konieczne na mocy art. 21 ust. 2 tej dyrektywy.
(45) Okoliczności, które należy traktować jako wywołujące konflikt interesów, powinny obejmować przypadki, w których dochodzi do konfliktu między interesami firmy lub niektórych osób związanych z tą firmą lub grupą, do której należy ta firma, a obowiązkiem firmy wobec klienta; bądź też konfliktu między odmiennymi interesami dwóch lub większej liczby jej klientów, wobec których firma ma określone obowiązki. Uzasadnienie, że firma może działać we własnym interesie finansowym, a klient może nie ponosić przy tym szkody, lub że klient, wobec którego firma ma określone obowiązki, może odnieść korzyści lub uniknąć strat bez jednoczesnej możliwości poniesienia straty przez innego klienta - nie jest wystarczające.
(46) Konflikt interesów należy regulować jedynie w przypadku usług inwestycyjnych lub usług dodatkowych świadczonych przez firmę inwestycyjną. Status klienta, na rzecz którego świadczone są usługi (klient detaliczny, profesjonalny czy uprawniony kontrahent), nie powinien mieć w tym przypadku znaczenia.
(47) Wypełniając zobowiązanie do ustanowienia polityki przeciwdziałania konfliktowi interesów zgodnie z dyrektywą 2014/65/UE, w której określa się okoliczności stanowiące lub mogące wywoływać konflikt interesów, firma inwestycyjna powinna zwracać szczególną uwagę na działalność w takich dziedzinach, jak: badania inwestycyjne i doradztwo, transakcje z użyciem środków własnych, zarządzanie portfelem inwestycyjnym i działalność w zakresie finansowania przedsiębiorstw, w tym udzielanie gwarancji lub sprzedaż podczas emisji papierów wartościowych oraz doradztwo w dziedzinie łączenia i przejmowania przedsiębiorstw. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, w której firma lub osoba bezpośrednio lub pośrednio z nią powiązana stosunkiem kontroli zajmuje się dwoma lub większą liczbą wymienionych rodzajów działalności.
(48) Firmy inwestycyjne powinny dążyć do tego, by w odniesieniu do różnych obszarów działalności własnej i działalności grup, do których należą, rozpoznawać przypadki konfliktu interesów i zapobiegać im lub zarządzać nimi w ramach kompleksowej polityki przeciwdziałania konfliktowi interesów. Chociaż na mocy art. 23 ust. 2 dyrektywy 2014/65/UE wymaga się ujawniania określonych konfliktów interesów, to powinien to być środek ostateczny, stosowany wyłącznie w przypadku, gdy rozwiązania organizacyjne i administracyjne wprowadzone przez firmę inwestycyjną w celu zapobiegania konfliktom interesów lub zarządzania nimi zgodnie z art. 23 ust. 1 dyrektywy 2014/65/UE nie są wystarczające dla zapewnienia z należytą pewnością, aby ryzyko szkody dla interesów klienta nie występowało. Nie należy jednak pozwolić na zbytnie opieranie się na ujawnianiu bez odpowiedniego poszukiwania sposobów właściwego zapobiegania konfliktom interesów lub zarządzania nimi. Ujawnienie konfliktów interesów przez firmę inwestycyjną nie powinno zwalniać jej z obowiązku utrzymywania i stosowania skutecznych rozwiązań organizacyjnych i administracyjnych, wymaganych na mocy art. 16 ust. 3 dyrektywy 2014/65/UE.
(49) Firmy powinny zawsze przestrzegać przepisów dotyczących zachęt na mocy art. 24 dyrektywy 2014/65/UE, w tym przy świadczeniu usług subemisji. Zwłaszcza opłaty pobierane przez firmy inwestycyjne oferujące wyemitowane instrumenty finansowe swoim klientom powinny być zgodne z tymi postanowieniami; w szczególności praktyki "laddering" i "spinning" należy uznać za niedozwolone.
(50) Badania inwestycyjne powinny stanowić podkategorię rodzaju informacji zdefiniowanej jako rekomendacja na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 6 (w sprawie nadużyć na rynku).
(51) Środki i rozwiązania przyjęte przez firmę inwestycyjną w celu zarządzania przypadkami konfliktów interesów, które mogą wynikać z opracowywania i rozpowszechniania materiałów przedstawianych jako badania inwestycyjne, powinny pozwalać na ochronę obiektywności i niezależności analityków finansowych oraz badań inwestycyjnych przez nich wykonywanych. Środki te i rozwiązania powinny zapewnić analitykom finansowym odpowiedni stopień niezależności od interesów osób, których obowiązki lub interesy handlowe można w uzasadniony sposób uznać za sprzeczne z interesami osób, wśród których rozpowszechniane są badania inwestycyjne.
(52) Do osób, których obowiązki lub interesy handlowe można w uzasadniony sposób uznać za sprzeczne z interesami osób, wśród których rozpowszechniane są badania inwestycyjne, należy zaliczyć personel finansowy firmy oraz osoby zaangażowane w sprzedaż i zawieranie transakcji w imieniu klienta lub firmy.
(53) Do okoliczności szczególnych - kiedy to analitycy finansowi i inne osoby związane z firmą inwestycyjną, zaangażowane w wykonywanie badań inwestycyjnych, mogą, za uprzednią pisemną zgodą, zawierać transakcje osobiste na instrumentach, których dotyczą badania - należy zaliczyć takie okoliczności, w których ze względów osobistych związanych z trudnościami finansowymi analityk finansowy lub inna osoba zobowiązana jest upłynnić pozycję.
(54) Opłaty, prowizje, korzyści pieniężne i niepieniężne otrzymane od podmiotów trzecich przez przedsiębiorstwo wykonujące badania inwestycyjne mogą być dopuszczalne jedynie wówczas, gdy są one przekazywane zgodnie z wymogami określonymi w art. 24 ust. 9 dyrektywy 2014/65/UE oraz art. 13 dyrektywy delegowanej Komisji (UE) 2017/593 7 .
(55) Pojęcie rozpowszechniania badań inwestycyjnych wśród klientów i ogółu społeczeństwa nie powinno obejmować rozpowszechniania takich badań wyłącznie wśród osób działających w ramach tej samej grupy, co firma inwestycyjna. Za aktualne rekomendacje należy uznać takie rekomendacje zawarte w badaniach inwestycyjnych, których nie wycofano i które nie utraciły ważności. W odniesieniu do wprowadzania istotnych zmian w badaniach inwestycyjnych wykonanych przez osobę trzecią powinno się stosować te same wymagania, co w odniesieniu do wykonywania badań.
(56) Analitycy finansowi nie powinni angażować się w czynności inne niż przygotowanie badań inwestycyjnych, jeśli zaangażowanie w takie działania jest sprzeczne z zachowaniem przez nich bezstronności. Jako uniemożliwiające zachowanie bezstronności uznaje się uczestnictwo w działalności inwestycyjnej banków, takiej jak działalność w zakresie finansowania przedsiębiorstw i udzielanie gwarancji, uczestnictwo w promocjach nowych przedsięwzięć lub prezentacjach nowych emisji instrumentów finansowych, bądź inne formy zaangażowania w przygotowanie działań marketingowych emitentów.
(57) Uwzględniając szczególne właściwości usług gwarancji i subemisji oraz potencjał w zakresie konfliktu interesów, jaki może powstać w związku z tymi usługami, w niniejszym rozporządzeniu należy ustanowić bardziej szczegółowe i dopasowane wymogi. Takie wymogi powinny zwłaszcza zapewniać, by proces gwarancji i subemisji był zarządzany w sposób umożliwiający zadbanie o interesy różnych podmiotów. Firmy inwestycyjne powinny zapewnić, by ich własne interesy lub interesy ich innych klientów nie wywierały niepożądanego wpływu na jakość usług świadczonych na rzecz klienta będącego emitentem. Takie rozwiązania należy przedstawić danemu klientowi wraz z innymi istotnymi informacjami dotyczącymi procesu subemisji przed zaakceptowaniem przez firmę realizacji subemisji.
(58) Firmy inwestycyjne uczestniczące w działalności gwarancyjnej lub subemisjach powinny dysponować odpowiednimi rozwiązaniami służącymi zapewnieniu, by proces wyceny, w tym tworzenia księgi popytu, nie następował ze szkodą dla interesów emitenta.
(59) Proces subemisji wiąże się z dokonywaniem przez firmę inwestycyjną oceny w zakresie alokacji emisji i opiera się na szczególnych faktach i okolicznościach rozwiązań, które wywołują obawy o powstanie konfliktu interesów. Firma powinna dysponować skutecznymi wymogami organizacyjnymi w celu zapewnienia, by alokacja będąca elementem procesu subemisji nie prowadziła do przedkładania interesów firmy ponad interesy klienta będącego emitentem, lub by interesy jednego klienta inwestycyjnego nie były przedkładane ponad interesy innego klienta inwestycyjnego. W szczególności firmy powinny w ramach polityki w sprawie alokacji jasno opisać proces opracowywania rekomendacji dotyczących alokacji.
(60) Wymogi nałożone na mocy niniejszego rozporządzenia, w tym te odnoszące się do transakcji osobistych, postępowania z wiedzą dotyczącą badań inwestycyjnych oraz wykonywania i rozpowszechniania takich badań, powinny obowiązywać bez uszczerbku dla wymogów dyrektywy 2014/65/UE i rozporządzenia (UE) nr 596/2014 oraz odpowiadających im środków wykonawczych.
(61) W niniejszym rozporządzeniu określono wymogi dotyczące informacji skierowanych do klientów lub potencjalnych klientów, w tym publikacji handlowych, aby zapewnić, by takie informacje były rzetelne, wyraźne i niewprowadzające w błąd, zgodnie z art. 24 ust. 3 dyrektywy 2014/65/UE.
(62) Żaden z przepisów niniejszego rozporządzenia nie nakłada na właściwe organy obowiązku zatwierdzania treści i formy publikacji handlowych. Jednak żaden z jego przepisów także tego nie zabrania, o ile takie wstępne zatwierdzenie wynika wyłącznie z przestrzegania zawartego w dyrektywie 2014/65/UE obowiązku, by informacje kierowane do klientów lub potencjalnych klientów, w tym publikacje handlowe, były rzetelne, wyraźne i niewprowadzające w błąd.
(63) Należy ustanowić wymogi dotyczące informacji, w których uwzględnia się to, czy dany klient ma status klienta detalicznego, profesjonalnego lub uprawnionego kontrahenta. Celem dyrektywy 2014/65/UE jest zapewnienie proporcjonalnej równowagi między ochroną inwestorów a wymogami w zakresie ujawniania informacji, które obowiązują firmy inwestycyjne. W tym celu wskazane jest, aby szczegółowe wymogi informowania były mniej rygorystyczne w odniesieniu do klientów profesjonalnych niż w odniesieniu do klientów detalicznych.
(64) Firmy inwestycyjne powinny zapewnić klientom lub potencjalnym klientom niezbędne informacje dotyczące charakteru instrumentów finansowych i ryzyka związanego z inwestowaniem w nie, aby ich klienci byli odpowiednio poinformowani. Poziom szczegółowości takich informacji może być różny w zależności od tego, czy klient należy do kategorii klientów detalicznych czy profesjonalnych, oraz w zależności od charakteru i profilu ryzyka oferowanych instrumentów finansowych, ale zawsze powinien zawierać wszystkie istotne elementy. Państwa członkowskie mogą określić dokładne warunki, jakie mają znaleźć się w opisie ryzyka, wymaganym na mocy niniejszego rozporządzenia, lub treść takiego opisu, biorąc pod uwagę wymogi informowania określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1286/2014 8 .
(65) Warunki, jakie muszą spełniać informacje kierowane przez firmy inwestycyjne do klientów i potencjalnych klientów, aby informacje te były rzetelne, wyraźne i niewprowadzające w błąd, powinny stosować się do publikacji przeznaczonych dla klientów detalicznych lub profesjonalnych w sposób, który będzie odpowiedni i proporcjonalny, uwzględniając na przykład stosowane środki przekazu i rodzaj informacji, jakie mają być przekazane klientom lub potencjalnym klientom. Nieodpowiednie byłoby zwłaszcza stosowanie takich warunków do publikacji handlowych, które składają się tylko z jednego lub kilku spośród następujących elementów: nazwa firmy, logo lub inny wizualny symbol firmy, punkt kontaktowy, odniesienie do rodzajów usług inwestycyjnych świadczonych przez firmę.
(66) Aby zwiększyć spójność informacji otrzymywanych przez inwestorów, firmy inwestycyjne powinny zapewnić, by informacje przekazywane każdemu klientowi były prezentowane w sposób spójny za pomocą takiego samego języka we wszystkich formach materiałów informacyjnych i handlowych przekazywanych temu klientowi. Nie powinno to jednak pociągać za sobą nałożenia na firmy obowiązku tłumaczenia przekazywanych klientom prospektów, opracowanych zgodnie z dyrektywą 2003/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 9 lub dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE 10 .
(67) Aby zapewnić rzetelną i wyważoną prezentację korzyści i ryzyka, firmy inwestycyjne powinny zawsze w jasny i wyraźny sposób wskazywać wszelkie właściwe ryzyka, w tym wady i słabe punkty, przy wskazywaniu wszelkich potencjalnych korzyści usługi lub instrumentu finansowego.
(68) Za wprowadzające w błąd powinno uznać się informacje, które niejednokrotnie wprowadzają w błąd osobę czy osoby, do których są adresowane, lub osobę czy osoby, które takie informacje mogą otrzymać, niezależnie od tego, czy osoba dostarczająca owych informacji uznaje je za wprowadzające w błąd lub celowo dąży do nadania im takiego charakteru.
(69) W przypadku gdy firma inwestycyjna zobowiązana jest do przedstawienia klientowi informacji przed rozpoczęciem świadczenia usługi, za świadczenie nowej lub innej usługi nie należy uznawać każdej transakcji dokonanej na tym samym rodzaju instrumentu finansowego.
(70) Szczegółowe informacje, czy porada inwestycyjna jest udzielana w sposób niezależny, dotyczące ogólnej lub ograniczonej analizy różnych rodzajów instrumentów oraz stosowanego procesu wyboru powinny pomóc klientom dokonać oceny zakresu udzielanej porady. Klientom należy przedstawić dostatecznie szczegółowe informacje dotyczące liczby instrumentów finansowych analizowanych przez firmy. Liczba i paleta instrumentów finansowych możliwych do rozważenia, innych niż dostarczane przez firmę inwestycyjną lub podmioty z nią powiązane, powinna być proporcjonalna do zakresu udzielanej porady, preferencji i potrzeb klienta. Jednakże bez względu na zakres oferowanych usług, wszelkie oceny powinny opierać się na odpowiedniej liczbie instrumentów finansowych dostępnych na rynku, aby umożliwić odpowiednie rozważenie, co rynek oferuje jako alternatywę.
(71) Zakres porad udzielanych przez firmę inwestycyjną w sposób niezależny może zmieniać się od szerokiego i ogólnego po wyspecjalizowane i szczegółowe. Aby zapewnić, że zakres doradztwa pozwala na rzetelne i odpowiednie porównanie między różnymi instrumentami finansowymi, doradcy inwestycyjni specjalizujący się w określonych kategoriach instrumentów finansowych i skupiający się na kryteriach, które nie opierają się na strukturze technicznej samego instrumentu, na przykład inwestycjach "ekologicznych" lub "etycznych", powinni spełniać określone warunki, jeżeli przedstawiają się jako doradcy niezależni.
(72) Umożliwienie temu samemu doradcy udzielania porad świadczonych w sposób zależny i niezależny mogłoby spowodować dezorientację klienta. Dla zapewnienia zrozumienia przez klienta charakteru i podstawy udzielanej porady inwestycyjnej, konieczne jest również przyjęcie pewnych wymogów organizacyjnych.
(73) Faktu dostarczenia klientowi przez firmę inwestycyjną kopii prospektu sporządzonego i opublikowanego zgodnie z dyrektywą 2003/71/WE nie należy traktować jako dostarczenia klientowi przez firmę informacji dla celów warunków działalności na mocy dyrektywy 2014/65/UE - które to warunki dotyczą jakości i treści takich informacji - jeżeli firma zgodnie z tą dyrektywą nie ponosi odpowiedzialności za treść informacji podanych w prospekcie.
(74) Na mocy dyrektywy 2014/65/UE wzmacnia się obowiązki firm inwestycyjnych w zakresie ujawniania informacji dotyczących wszystkich kosztów i opłat oraz rozszerza się je na relacje z klientami profesjonalnymi i uprawnionymi kontrahentami. W celu zapewnienia, by wszystkie kategorie klientów skorzystały z tak wzmocnionej przejrzystości w zakresie kosztów i opłat, firmom inwestycyjnym należy, w niektórych sytuacjach przy świadczeniu usług inwestycyjnych na rzecz klientów profesjonalnych lub uprawnionych kontrahentów, zezwolić na uzgadnianie z tymi klientami ograniczenia szczegółowych wymogów, o których mowa w niniejszym rozporządzeniu. Nie powinno to jednak nigdy prowadzić do zaprzestania stosowania obowiązków nałożonych na firmy inwestycyjne na mocy art. 24 ust. 4 dyrektywy 2014/65/UE. W tym kontekście firmy inwestycyjne powinny informować klientów profesjonalnych o wszystkich kosztach i opłatach, zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, przy świadczeniu usług doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem lub w przypadku, gdy, bez względu na rodzaj świadczonej usługi inwestycyjnej, dany instrument finansowy zawiera w swojej strukturze instrument pochodny. Firmy inwestycyjne powinny również informować uprawnionych kontrahentów o wszystkich kosztach i opłatach, zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, w przypadku, gdy dany instrument finansowy zawiera w swojej strukturze instrument pochodny i ma być dystrybuowany wśród ich klientów, bez względu na rodzaj świadczonej usługi inwestycyjnej. Jednakże w pozostałych przypadkach, przy świadczeniu usług inwestycyjnych na rzecz klientów profesjonalnych lub uprawnionych kontrahentów, firmy inwestycyjne mogą uzgodnić na przykład - na wniosek danego klienta - nieprzekazywanie ilustracji pokazujących skumulowany wpływ kosztów na zysk lub odniesienia do danej waluty oraz stosowanych kursów i kosztów wymiany, jeżeli jakakolwiek część kosztów i opłat całkowitych jest wyrażona w walucie zagranicznej.
(75) Biorąc pod uwagę nadrzędny obowiązek działania zgodnie z najlepiej pojętym interesem klientów oraz znaczenie uprzedniego informowania klientów o wszystkich kosztach i opłatach do poniesienia, odniesienie do rekomendowanych lub sprzedawanych instrumentów finansowych powinno obejmować zwłaszcza firmy inwestycyjne świadczące usługi doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem, firmy udzielające ogólnych rekomendacji dotyczących instrumentów finansowych lub reklamujące niektóre instrumenty finansowe przy świadczeniu klientom usług inwestycyjnych i dodatkowych. Dotyczyłoby to na przykład firm inwestycyjnych, które zawarły umowy dotyczące dystrybucji lub subemisji z wytwórcą lub emitentem produktu.
(76) Zgodnie z nadrzędnym obowiązkiem działania zgodnie z najlepiej pojętym interesem klientów oraz uwzględniając obowiązki wynikające ze szczególnego prawodawstwa Unii regulującego niektóre instrumenty finansowe (zwłaszcza jednostki uczestnictwa w przedsiębiorstwach zbiorowego inwestowania oraz detaliczne produkty zbiorowego inwestowania i ubezpieczeniowe produkty inwestycyjne (PRIIP)), firmy inwestycyjne powinny ujawniać i łączyć wszystkie koszty i opłaty, w tym koszty instrumentów finansowych, we wszystkich przypadkach, kiedy na mocy prawodawstwa Unii firmy inwestycyjne są zobowiązane do udzielania klientowi informacji o kosztach instrumentów finansowych.
(77) Jeżeli firmy inwestycyjne nie sprzedawały lub nie zalecały instrumentu finansowego lub nie mają na mocy prawa Unii obowiązku przedstawiania klientom informacji o kosztach instrumentu finansowego, mogą nie być w stanie uwzględnić wszystkich kosztów związanych z tym instrumentem finansowym. Nawet w takich marginalnych sytuacjach firmy inwestycyjne powinny wcześniej informować klientów o wszystkich kosztach i opłatach związanych z usługą inwestycyjną oraz ceną nabycia danego instrumentu finansowego. Ponadto firmy inwestycyjne powinny realizować wszystkie pozostałe obowiązki dotyczące dostarczania odpowiedniej informacji o ryzykach związanych z danym instrumentem finansowym, zgodnie z art. 24 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/65/UE, lub przedstawiać klientom po fakcie odpowiednie sprawozdania dotyczące świadczonych usług, zgodnie z art. 25 ust. 6 dyrektywy 2014/65/UE, w tym o składnikach kosztów.
(78) Dla zapewnienia znajomości przez klientów wszystkich kosztów i opłat do poniesienia, a także oceny takiej informacji i porównania z różnymi instrumentami finansowymi i usługami inwestycyjnymi firmy inwestycyjne powinny terminowo udzielać klientom wyraźnej i zrozumiałej informacji o wszystkich kosztach i opłatach, przed świadczeniem usługi. Wcześniejszą informację o kosztach związanych z instrumentem finansowym lub usługą dodatkową można przedstawić na podstawie zakładanej kwoty inwestycji. Jednakże ujawniane koszty i opłaty powinny odzwierciedlać koszty, jakie klient faktycznie by poniósł na podstawie takiej zakładanej kwoty inwestycji. Na przykład, jeżeli firma inwestycyjna oferuje szereg bieżących usług z różnymi opłatami związanymi z poszczególnymi usługami firma powinna ujawnić koszty związane z usługą wybraną przez klienta. W odniesieniu do ujawniania po fakcie informacje związane z kosztami i opłatami powinny dotyczyć faktycznej kwoty inwestycji klienta w chwili ujawniania informacji.
(79) Aby zapewnić otrzymanie przez inwestorów informacji o wszystkich kosztach i opłatach, zgodnie z art. 24 ust. 4 dyrektywy 2014/65/UE, ryzyko rynku bazowego należy rozumieć jako odnoszące się jedynie do zmian wartości zainwestowanego kapitału, spowodowanych bezpośrednio zmianami wartości aktywów bazowych. Zatem koszty transakcyjne i bieżące opłaty związane z instrumentami finansowymi należy uwzględnić również w wymaganym zestawieniu kosztów i opłat oraz oszacować je z zastosowaniem realistycznych założeń, wraz z wyjaśnieniem, że takie szacunki opierają się na założeniach i mogą różnić się od rzeczywistych kosztów i opłat do poniesienia. Zgodnie z tym samym celem pełnej jawności praktyk, w których stosuje się wyrównywanie kosztów, nie należy wykluczyć z obowiązku przedstawienia informacji o kosztach i opłatach. Ujawnianie kosztów i opłat jest wzmocnione zasadą, że każda różnica między ceną pozycji dla firmy a odpowiednią ceną dla klienta powinna być ujawniona, z uwzględnieniem zapisów podwyższających wartość lub odpisów obniżających wartość.
(80) Chociaż firmy inwestycyjne powinny sumować wszystkie koszty i opłaty zgodnie z art. 24 ust. 4 dyrektywy 2014/65/UE i przedstawiać klientom łączne koszty wyrażone zarówno kwotowo, jak i procentowo, firmom inwestycyjnym należy ponadto umożliwić przedstawianie klientom lub przyszłym klientom odrębnych zestawień zawierających łączne koszty i opłaty początkowe, łączne koszty i opłaty bieżące oraz łączne koszty rezygnacji.
(81) Firmy inwestycyjne prowadzące dystrybucję instrumentów finansowych, w odniesieniu do których informacja o kosztach i opłatach jest niewystarczająca, powinny dodatkowo informować swoich klientów o tych kosztach, a także o wszelkich innych kosztach i powiązanych opłatach związanych ze świadczeniem usług inwestycyjnych w odniesieniu do tych instrumentów finansowych, aby zabezpieczyć prawa klientów do pełnej jawności kosztów i opłat. Dotyczyłoby to firm inwestycyjnych prowadzących dystrybucję jednostek uczestnictwa w przedsiębiorstwach zbiorowego inwestowania, w przypadku których nie przedstawiono kosztów transakcyjnych na przykład w formie jednostek w spółce zarządzającej UCITS. W takich przypadkach firmy inwestycyjne powinny skontaktować się ze spółkami zarządzającymi UCITS w celu uzyskania odpowiedniej informacji.
(82) Aby zwiększyć dla klientów przejrzystość powiązanych kosztów ich inwestycji i wyników ich inwestycji w porównaniu z właściwymi kosztami i opłatami z upływem czasu, należy również okresowo prowadzić ujawnianie po fakcie, jeżeli firmy inwestycyjne utrzymują lub utrzymywały z klientem bieżącą relację w ciągu roku. Ujawnianie po fakcie wszystkich właściwych kosztów i opłat powinno mieć charakter spersonalizowany. Okresowe ujawnianie po fakcie może opierać się na istniejących obowiązkach sprawozdawczych, na przykład obowiązku nałożonym na firmy prowadzące realizację zleceń innych niż zarządzanie portfelem, w zakresie zarządzania portfelem lub przechowywania instrumentów finansowych lub funduszy klienta.
(83) Do informacji na temat kosztów i powiązanych opłat, które firma inwestycyjna zobowiązana jest podać klientom, należą informacje dotyczące uzgodnień w kwestii płatności i wykonania umowy na świadczenie usług inwestycyjnych oraz innych umów związanych z oferowanym instrumentem finansowym. W tym kontekście uzgodnienia dotyczące płatności będą miały na ogół zastosowanie tam, gdzie umowa, której przedmiotem jest instrument finansowy, kończy się rozliczeniem w środkach pieniężnych. Uzgodnienia dotyczące sposobów wykonania umowy będą miały na ogół zastosowanie tam, gdzie wraz z upływem terminu rozliczenia instrument finansowy wymaga dostarczenia akcji, obligacji, świadectw udziałowych, metali szlachetnych w sztabach lub innego instrumentu bądź towaru.
(84) Konieczne jest wprowadzenie różnych wymogów dotyczących stosowania oceny odpowiedniości, o której mowa w art. 25 ust. 2 dyrektywy 2014/65/UE, i oceny odpowiedniości, o której mowa w art. 25 ust. 3 tej dyrektywy. Oceny te różnią się pod względem zakresu w odniesieniu do usług inwestycyjnych, jaki obejmują; mają też różne funkcje i cechy.
(85) Firmy inwestycyjne powinny w sprawozdaniu na temat odpowiedniości uwzględnić informację, czy rekomendowane usługi lub instrumenty będą prawdopodobnie wymagać od klienta detalicznego cyklicznego przeglądania ich warunków, oraz zwrócić na nią uwagę klientów. Obejmuje to sytuacje, kiedy klient prawdopodobnie może potrzebować porady dotyczącej dostosowania portfela inwestycji z powrotem do pierwotnej zalecanej alokacji, o ile istnieje prawdopodobieństwo, że portfel może odchylić się od docelowej alokacji aktywów.
(86) W celu uwzględnienia zmian na rynku oraz zapewnienia jednakowego poziomu ochrony inwestorów należy wyjaśnić, że firmy inwestycyjne powinny zachować odpowiedzialność za dokonywanie oceny odpowiedniości, jeżeli porada inwestycyjna lub usługa zarządzania portfelem są świadczone w całości lub w części przez system automatyczny lub półautomatyczny.
(87) Zgodnie z wymogiem oceny odpowiedniości na mocy art. 25 ust. 2 dyrektywy 2014/65/UE należy również wyjaśnić, że firmy inwestycyjne powinny dokonywać oceny odpowiedniości nie tylko w odniesieniu do udzielania rekomendacji zakupu instrumentu finansowego, ale w odniesieniu do wszystkich decyzji dotyczących realizacji transakcji, w tym dotyczących zakupu inwestycji lub odstąpienia od ich zakupu, ich utrzymania lub sprzedaży.
(88) Dla celów art. 25 ust. 2 dyrektywy 2014/65/UE transakcja może być nieodpowiednia dla klienta lub potencjalnego klienta z powodu ryzyka, jakie wiąże się z danym instrumentem finansowym ze względu na rodzaj transakcji, cechy zlecenia lub częstotliwość operacji handlowych. Seria transakcji - z których każda jest odpowiednia, jeśli rozpatrywać ją w oderwaniu od innych - może okazać się nieodpowiednia dla klienta, jeśli w odniesieniu do takich transakcji udziela się rekomendacji lub podejmuje decyzje z częstotliwością, która nie leży w najlepiej pojętym interesie klienta. W przypadku zarządzania portfelem inwestycyjnym za nieodpowiednią można uznać także transakcję skutkującą nieodpowiednim składem portfela.
(89) Rekomendację, prośbę lub poradę ze strony zarządzającego portfelem skierowane do klienta, a skutkujące tym, że klient przyznaje lub zmienia upoważnienie określające stopień swobody, jaką dysponuje zarządzający przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych, należy traktować jako rekomendację, o której mowa w art. 25 ust. 2 dyrektywy 2014/65/UE.
(90) Dla zapewnienia pewności prawa i umożliwienia klientom lepszego zrozumienia charakteru świadczonych usług firmy inwestycyjne, które świadczą usługi inwestycyjne lub usługi dodatkowe na rzecz klientów, powinny zawierać pisemną umowę podstawową z klientem, w której określa się najważniejsze prawa i obowiązki firmy i klienta.
(91) Niniejsze rozporządzenie nie powinno nakładać na właściwe organy obowiązku zatwierdzania treści umowy podstawowej między firmą inwestycyjną a jej klientami. Nie powinno ono również tego zabraniać, o ile zatwierdzenie takie wynika wyłącznie z faktu spełnienia przez firmę nałożonego z mocy dyrektywy 2014/65/UE obowiązku uczciwego, sprawiedliwego i profesjonalnego działania zgodnie z najlepiej pojętym interesem jej klientów oraz z faktu ustanowienia zapisu, w którym określa się prawa i obowiązki firm inwestycyjnych i ich klientów oraz inne warunki, na jakich firmy będą świadczyć usługi na rzecz swoich klientów.
(92) Rejestr, który firma inwestycyjna zobowiązana jest prowadzić, powinien być dostosowany do typu prowadzonej przez nią działalności oraz zasięgu świadczonych usług i działalności inwestycyjnej, pod warunkiem że spełnione są obowiązki w zakresie prowadzenia rejestrów, określone w dyrektywie 2014/65/UE, rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 11 , rozporządzeniu (UE) nr 596/2014, dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/57/UE 12 oraz niniejszym rozporządzeniu, a właściwe organy są w stanie realizować swoje zadania z zakresu nadzoru i podejmować działania w zakresie egzekwowania prawa w celu zapewnienia zarówno ochrony inwestorów, jak również integralności rynku.
(93) W świetle znaczenia sprawozdań i okresowych publikacji dla wszystkich klientów, a także rozszerzenia art. 25 ust. 6 dyrektywy 2014/65/UE na relacje z uprawnionymi kontrahentami wymogi sprawozdawcze określone w niniejszym rozporządzeniu powinny mieć zastosowanie do wszystkich kategorii klientów. Biorąc pod uwagę charakter relacji z uprawnionymi kontrahentami, firmom inwestycyjnym należy zezwolić na zawieranie porozumień określających szczegółową treść i harmonogram sprawozdawczości, które będą się różnić od mających zastosowanie wobec klientów detalicznych i profesjonalnych.
(94) Jeżeli firma inwestycyjna świadcząca usługi w zakresie zarządzania portfelem jest zobowiązana do dostarczania klientom lub potencjalnym klientom informacji na temat rodzajów instrumentów finansowych, które mogą wchodzić w skład portfela inwestycyjnego klienta, i rodzajów transakcji, które mogą być prowadzone na takich instrumentach, informacje takie powinny zawierać oddzielną wzmiankę o tym, czy firma inwestycyjna będzie upoważniona do inwestowania w instrumenty finansowe niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, w instrumenty pochodne lub instrumenty charakteryzujące się brakiem płynności lub wysokim stopniem zmienności; czy też do dokonywania krótkiej sprzedaży, zakupów z wykorzystaniem pożyczonych funduszy, transakcji finansowanych z użyciem papierów wartościowych lub innych transakcji zakładających wypłatę depozytu zabezpieczającego, ustanowienie zabezpieczenia rzeczowego lub ryzyko walutowe.
(95) Klientów należy informować o wynikach ich portfela oraz utracie wartości ich inwestycji początkowych. W przypadku zarządzania portfelem próg uruchomienia należy ustanowić na poziomie utraty wartości wynoszącej 10 % i następnie wielokrotności 10 % łącznej wartości całego portfela. Próg nie powinien odnosić się do poszczególnych udziałów.
(96) Na potrzeby obowiązków dotyczących składania sprawozdań z zarządzania portfelem transakcja na zobowiązaniach warunkowych to taka, która powinna obejmować dowolne, rzeczywiste lub potencjalne, zobowiązania klienta, których wartość przekracza koszt nabycia instrumentu.
(97) Na potrzeby przepisów dotyczących składania sprawozdań dla klientów odniesienie do rodzaju zlecenia należy rozumieć jako odniesienie do jego statusu jako zlecenia limitowanego, zlecenia rynkowego lub innego konkretnego rodzaju zlecenia.
(98) Na potrzeby przepisów dotyczących składania sprawozdań dla klientów odniesienie do charakteru zlecenia należy rozumieć jako odniesienie do zleceń na subskrypcję papierów wartościowych, wykorzystanie opcji lub podobnego typu zlecenia klienta.
(99) Ustanawiając politykę wykonywania zleceń klientów, o której mowa w art. 27 ust. 4 dyrektywy 2014/65/UE, firma inwestycyjna powinna ustalić względną wagę, jaką przywiązuje do czynników wymienionych w art. 27 ust. 1 tej dyrektywy lub przynajmniej określić procedurę służącą do określania względnej wagi tych czynników, tak by móc osiągnąć jak najlepsze wyniki dla swoich klientów. Aby wprowadzić tę politykę w życie, firma inwestycyjna powinna wybrać takie systemy wykonywania zleceń, które pozwolą na stałe osiągać możliwie najlepsze wyniki przy wykonywaniu zleceń klientów. Aby wypełnić obowiązek prawny najlepszego wykonywania zleceń, firmy inwestycyjne, stosując kryteria najlepszego wykonywania zleceń klientów profesjonalnych, zazwyczaj nie korzystają z tych samych systemów wykonywania zleceń dla transakcji finansowanych z użyciem papierów wartościowych i innych transakcji. Wynika to z faktu, że transakcje finansowane z użyciem papierów wartościowych są wykorzystywane jako źródło finansowania z zastrzeżeniem, że kredytobiorca dokona zwrotu równoważnych papierów wartościowych w przyszłym terminie, a warunki transakcji finansowanych z użyciem papierów wartościowych są zwykle definiowane dwustronnie pomiędzy kontrahentami przed realizacją. Dlatego wybór systemów wykonywania zleceń transakcji finansowanych z użyciem papierów wartościowych jest bardziej ograniczony niż w przypadku innych transakcji, ponieważ zależy on od szczególnych warunków określonych wcześniej pomiędzy kontrahentami oraz od tego czy istnieje szczególne zapotrzebowanie na te systemy wykonywania zleceń dotyczących przedmiotowych instrumentów finansowych. W rezultacie polityka wykonywania zleceń ustanowiona przez firmy inwestycyjne powinna uwzględniać szczególny charakter transakcji finansowanych z użyciem papierów wartościowych i powinna zawierać oddzielny wykaz systemów wykonywania zleceń wykorzystywanych do transakcji finansowanych z użyciem papierów wartościowych. Firma inwestycyjna powinna stosować swoją politykę wykonywania zleceń do każdego wykonywanego przez siebie zlecenia klienta, mając na względzie uzyskanie dla niego możliwie najlepszego wyniku zgodnie z tą polityką.
(100) W celu zapewnienia, by firma inwestycyjna, która przekazuje lub składa zlecenia klientów w innych podmiotach w celu ich realizacji, działała w najlepiej pojętym interesie swoich klientów, zgodnie z art. 24 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/65/UE, w celu przestawienia klientom odpowiednich informacji o firmie i jej usługach, firma inwestycyjna powinna przekazywać klientom odpowiednie informacje o pięciu najlepszych podmiotach dla każdej klasy instrumentu finansowego, do których przekazuje lub składa zlecenia klientów, oraz przekazać klientom informacje o jakości wykonania, zgodnie z art. 27 ust. 6 dyrektywy 2014/65/UE i odpowiednimi przepisami wykonawczymi. Firmy inwestycyjne przekazujące lub przenoszące zlecenia do wykonania do innych podmiotów mogą wybrać jeden podmiot do celów wykonywania wyłącznie w przypadku, gdy są w stanie wykazać, że pozwala im to na osiągnięcie możliwie najlepszego dla klientów wyniku w sposób ciągły oraz gdy mogą w sposób uzasadniony oczekiwać, że wybrany podmiot umożliwi im osiągnięcie dla klientów wyniku, który jest co najmniej tak dobry jak wyniki, których osiągnięcia mogą one w sposób uzasadniony oczekiwać od innych podmiotów zajmujących się wykonywaniem. To uzasadnione oczekiwanie powinno być poparte odpowiednimi danymi publikowanymi zgodnie z art. 27 dyrektywy 2014/65/UE lub analizami wewnętrznymi przeprowadzanymi przez te firmy inwestycyjne.
(101) Aby zapewnić osiągnięcie dla klienta możliwie najlepszego wyniku podczas wykonywania zlecenia klienta detalicznego przy braku konkretnych dyspozycji z jego strony, firma inwestycyjna powinna wziąć pod uwagę wszystkie czynniki, które pozwalają jej osiągnąć najkorzystniejszy wynik w ujęciu całościowym, z uwzględnieniem ceny instrumentu finansowego i kosztów związanych z wykonaniem zlecenia. Szybkość, prawdopodobieństwo wykonania i rozliczenia, wielkość i charakter zlecenia, wpływ na rynek i inne ukryte koszty transakcji można uznać za względy ważniejsze niż bezpośrednia cena i koszt wyłącznie wtedy, gdy w ujęciu całościowym służą one zapewnieniu możliwie najlepszego wyniku dla klienta detalicznego.
(102) Kiedy firma inwestycyjna wykonuje zlecenie na podstawie szczegółowych wskazówek klienta, obowiązek zapewnienia najlepszego wykonywania zlecenia traktuje się jako spełniony jedynie w odniesieniu do tej części czy do tego aspektu zlecenia, którego dotyczą dyspozycje klienta. Faktu udzielenia przez klienta szczegółowych wskazówek obejmujących jedną część lub jeden aspekt zlecenia nie należy traktować jako zwolnienia firmy inwestycyjnej z obowiązku zapewnienia najlepszego wykonywania zlecenia w odniesieniu do pozostałych jego części lub aspektów, których nie obejmują dyspozycje klienta. Firma inwestycyjna nie powinna zachęcać klienta do udzielania jej dyspozycji co do sposobu wykonywania zlecenia poprzez wyraźne wskazywanie lub pośrednie sugerowanie mu treści takich dyspozycji, w sytuacji gdy na podstawie racjonalnych przesłanek firma ta powinna wiedzieć, że w wyniku wykonania takich dyspozycji może ona nie uzyskać wyniku najlepszego dla tego klienta. Nie powinno to jednak stanowić przeszkody w zachęcaniu klienta do wybrania jednego spośród dwóch lub więcej określonych systemów obrotu, pod warunkiem że systemy te odpowiadają przyjętej przez firmę polityce wykonywania zleceń.
(103) Zawieranie przez firmę inwestycyjną transakcji na własny rachunek z udziałem klientów należy uznać za realizację zleceń klientów, a zatem za operacje objęte wymogami dyrektywy 2014/65/UE i niniejszego rozporządzenia, zwłaszcza wymogami dotyczącymi obowiązku zapewnienia najlepszego wykonywania zlecenia. Jeśli jednak firma inwestycyjna składa klientowi ofertę cenową, a oferta ta spełniałaby wymogi nałożone na firmy inwestycyjne na mocy art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/65/UE, gdyby firma zrealizowała zlecenie po cenie proponowanej w chwili złożenia danej oferty, wówczas firma taka powinna spełnić te same wymogi, jeśli zrealizuje zlecenie po podanej cenie po przyjęciu tej ceny przez klienta, pod warunkiem że - biorąc pod uwagę zmieniające się warunki rynkowe i czas, który upłynął między złożeniem oferty a jej przyjęciem - cena taka nie jest w sposób oczywisty nieaktualna.
(104) Obowiązek zapewnienia możliwie najlepszych wyników przy wykonywaniu zleceń klientów odnosi się do wszystkich rodzajów instrumentów finansowych. Biorąc jednak pod uwagę różnice w strukturach rynku czy w strukturze instrumentów finansowych, określenie i stosowanie jednolitej normy i procedury zapewnienia najlepszego wykonywania zleceń w taki sposób, by były one ważne i skuteczne dla wszystkich kategorii instrumentów, może okazać się trudne. Stosując obowiązek zapewnienia najlepszego wykonywania zleceń, należy uwzględniać różne okoliczności towarzyszące ich wykonywaniu, właściwe dla poszczególnych rodzajów instrumentów finansowych. Na przykład transakcji obejmujących instrumenty finansowe będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, dostosowanych do indywidualnych potrzeb, które zakładają specyficzny stosunek umowny uzależniony od sytuacji klienta i firmy inwestycyjnej, nie można w zakresie obowiązku zapewnienia najlepszego wykonywania zleceń porównać z transakcjami na akcjach podlegających obrotowi w scentralizowanych systemach wykonywania zleceń. Ponieważ obowiązek zapewnienia najlepszego wykonywania zleceń ma zastosowanie do wszystkich instrumentów finansowych, bez względu na to, czy są one przedmiotem obrotu w systemach obrotu lub poza rynkiem regulowanym, firmy inwestycyjne powinny gromadzić właściwe dane rynkowe w celu sprawdzenia, czy oferowana klientowi cena poza rynkiem regulowanym jest uczciwa i spełnia obowiązek zapewnienia najlepszego wykonywania zleceń.
(105) Przepisy niniejszego rozporządzenia dotyczące polityki wykonywania zleceń powinny pozostać bez uszczerbku dla nałożonego na firmy inwestycyjne na mocy art. 27 ust. 7 dyrektywy 2014/65/UE ogólnego zobowiązania do monitorowania skuteczności uzgodnień i polityki dotyczących wykonywania zleceń oraz regularnej oceny systemów wykonania zleceń na potrzeby swojej polityki wykonywania zleceń.
(106) Celem niniejszego rozporządzenia nie powinno być wprowadzenie wymogu podwojenia wysiłków związanych z zapewnieniem najlepszego wykonywania zleceń między firmą inwestycyjną, które świadczy usługę polegającą na przyjmowaniu i przekazywaniu zlecenia lub zarządzaniu portfelem, a dowolną firmą inwestycyjną, której ta pierwsza przekazuje zlecenie do wykonania.
(107) Zgodnie z zawartym w dyrektywie 2014/65/UE obowiązkiem zapewnienia najlepszego wykonywania zleceń firmy inwestycyjne zobowiązane są podejmować wszelkie wystarczające działania w celu uzyskania możliwie najlepszego dla klientów wyniku. Jakość wykonania zleceń, w tym takie aspekty, jak: szybkość, prawdopodobieństwo wykonania (na przykład prawdopodobieństwo realizacji - fill rate) oraz dostępność i częstość występowania korzystnych zmian cenowych, stanowi ważny czynnik w kontekście zapewnienia najlepszego wykonywania zleceń. Dostępność, porównywalność i stopień konsolidacji danych dotyczących jakości wykonania zleceń w poszczególnych systemach wykonywania zleceń mają zasadnicze znaczenie dla firm inwestycyjnych i inwestorów, gdyż pozwalają im ustalić, w których systemach wykonywania zleceń jakość wykonywania zleceń klientów jest najwyższa. Aby zapewnić najlepsze wykonywanie zleceń dla klienta, firmy inwestycyjne powinny porównywać i analizować odpowiednie dane, w tym podawanie do publicznej wiadomości zgodnie z art. 27 ust. 3 dyrektywy 2014/65/UE oraz odpowiednimi środkami wykonawczymi.
(108) Firmy inwestycyjne wykonujące zlecenia powinny móc uwzględnić w swojej polityce pojedynczy system wykonywania zleceń jedynie wówczas, gdy są w stanie udowodnić, że to pozwala im na zapewnienie w sposób spójny najlepszego wykonywania zleceń dla swoich klientów. Firmy inwestycyjne powinny wybrać pojedynczy system wykonywania zleceń jedynie wówczas, gdy mogą rozsądnie oczekiwać, że wybrany system wykonywania zleceń umożliwi im osiągnięcie dla klientów wyników, które są co najmniej równie dobre, jak wyniki, jakich mogłyby rozsądnie oczekiwać przy korzystaniu z alternatywnych systemów wykonywania zleceń. Te rozsądne oczekiwania muszą mieć poparcie w odpowiednich danych publikowanych zgodnie z art. 27 dyrektywy 2014/65/UE lub w innych analizach wewnętrznych prowadzonych przez firmy.
(109) Zmianę kolejności transakcji należy uznać za niekorzystną dla klienta, jeśli w wyniku takiej zmiany firma inwestycyjna lub konkretny klient uzyskują nieuprawnione pierwszeństwo.
(110) Nie naruszając przepisów rozporządzenia (UE) nr 596/2014, do celów przepisów niniejszego rozporządzenia dotyczących obsługi zleceń klienta, zleceń klientów nie należy traktować jako porównywalnych, jeśli dostarczono je za pośrednictwem różnych środków przekazu, a obsługa według kolejności nie byłaby dla tych zleceń wskazana ze względów praktycznych. Za nieuprawnione należy uznać wykorzystanie przez firmę inwestycyjną w jakikolwiek sposób informacji na temat zlecenia będącego w trakcie realizacji w celu zawarcia na własny rachunek transakcji na instrumentach finansowych, których dotyczy zlecenie klienta, lub na powiązanych instrumentach finansowych. Jednakże sam fakt, że animatorzy rynku i podmioty uprawnione do działania w roli kontrahentów ograniczają się do prowadzenia właściwej sobie działalności polegającej na kupnie i sprzedaży instrumentów finansowych lub że osoby uprawnione do wykonywania zleceń w imieniu osób trzecich ograniczają się do należytego przeprowadzenia takich zleceń, nie powinien być sam w sobie uznany za nadużycie informacji.
(111) Przy dokonywaniu oceny, czy rynek spełnia wymogi określone w art. 33 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2014/65/UE, zgodnie z którymi co najmniej 50 % emitentów dopuszczonych do obrotu na tym rynku stanowią małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP), właściwe organy powinny przyjąć elastyczne podejście w odniesieniu do rynków bez wcześniejszej historii funkcjonowania, nowo utworzonych MŚP, których instrumenty finansowe są dopuszczone do obrotu od mniej niż trzech lat oraz emitentów wyłącznie innych niż kapitałowe instrumentów finansowych.
(112) Ze względu na różnorodność funkcjonujących w Unii modeli MTF skupiających się na MŚP, a także aby zapewnić powodzenie nowej kategorii rynków rozwoju MŚP, należy przyznać rynkom rozwoju MŚP odpowiedni poziom swobody, jeśli chodzi o ocenę adekwatności emitentów na potrzeby dopuszczenia do danego systemu. W każdym przypadku rynki rozwoju MŚP nie powinny podlegać przepisom nakładającym większe obciążenia na emitentów niż stosowane wobec emitentów na rynkach regulowanych.
(113) W odniesieniu do treści dokumentów o dopuszczeniu, które emitent ma obowiązek przedstawić przy pierwszym dopuszczeniu jego papierów wartościowych do obrotu na rynku rozwoju MŚP, o ile nie ma zastosowania wymóg opublikowania prospektu emisyjnego na mocy dyrektywy 2003/71/WE, wskazane jest utrzymanie przez właściwe organy swobody dokonywania oceny, czy przepisy ustanowione przez operatora rynku rozwoju MŚP zapewniają odpowiednią informację o inwestorach. Chociaż całkowita odpowiedzialność za informacje zamieszczone w dokumencie o dopuszczeniu powinna spoczywać na emitencie, to operator rynku rozwoju MŚP powinien określić sposób należytego przeglądu dokumentu o dopuszczeniu. Nie musi to obejmować formalnego zatwierdzenia przez właściwy organ lub operatora.
(114) Publikacja półrocznych i rocznych sprawozdań finansowych przez emitenta stanowi odpowiedni minimalny standard przejrzystości zgodny z dominującą najlepszą praktyką na istniejących rynkach koncentrujących się na MŚP. W odniesieniu do zawartości sprawozdań finansowych operator rynku rozwoju MŚP powinien mieć możliwość swobodnej rekomendacji stosowania międzynarodowych standardów sprawozdawczości finansowej lub standardów sprawozdawczości finansowej dopuszczonych na mocy miejscowych przepisów ustawowych i wykonawczych, bądź obu jednocześnie, w przypadku emitentów, których instrumenty finansowe są przedmiotem obrotu w jego systemie. Terminy publikacji sprawozdań finansowych powinny być mniej uciążliwe niż nakazane na mocy dyrektywy 2004/109/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 13 , ponieważ mniej rygorystyczne ramy czasowe wydają się lepiej dostosowane do potrzeb i okoliczności MŚP.
(115) Ponieważ przepisy dotyczące rozpowszechniania informacji o emitentach na rynkach regulowanych na mocy dyrektywy 2004/109/WE byłyby zbyt obciążające dla emitentów na rynkach rozwoju MŚP, wskazane jest, by strona internetowa operatora rynku rozwoju MŚP stała się punktem zbieżności dla inwestorów poszukujących informacji o emitentach będących przedmiotem obrotu w danym systemie. Publikacji na stronie internetowej operatora rynku rozwoju MŚP można dokonać również przez dostarczenie bezpośredniego łącza do strony internetowej emitenta, jeżeli informacja jest na niej opublikowana, jeżeli łącze przenosi bezpośrednio do odpowiedniej części strony internetowej emitenta, w której inwestorzy mogą łatwo znaleźć informację regulacyjną.
(116) Należy bardziej szczegółowo określić, kiedy zawieszenie lub wycofanie instrumentu finansowego z obrotu może poważnie zaszkodzić interesom inwestora lub prawidłowemu funkcjonowania rynku. Zbieżność w tym obszarze jest niezbędna dla zapewnienia, że uczestnicy rynku w państwie członkowskim, w którym zawieszono obrót instrumentami finansowymi lub wycofano instrumenty finansowe z obrotu, nie znajdą się w trudniejszej sytuacji w porównaniu z uczestnikami rynku w innym państwie członkowskim, gdzie nadal prowadzi się obrót.
(117) Dla zapewnienia niezbędnego poziomu zbieżności wskazane jest określenie wykazu okoliczności stanowiących znaczną szkodę dla interesów inwestorów i prawidłowego funkcjonowania rynku, które mogą być podstawą podjęcia przez właściwy organ krajowy, operatora rynku prowadzącego rynek regulowany, firmę inwestycyjną lub operatora rynku prowadzącego MTF lub OTF decyzji, aby nie domagać się zawieszenia lub wycofania instrumentu finansowego z obrotu lub by nie podejmować działań następczych po powiadomieniu o tym. Wskazane jest, aby taki wykaz nie miał charakteru zamkniętego, ponieważ dzięki temu właściwe organy krajowe będą dysponowały ramami do wydawania orzeczeń oraz pozostawi im to niezbędny poziom elastyczności przy ocenie poszczególnych spraw.
(118) Na mocy odpowiednio art. 31 ust. 2 i art. 54 ust. 2 dyrektywy 2014/65/UE wymaga się, aby firmy inwestycyjne lub operatorzy rynku prowadzący MTF lub OTF oraz operatorzy rynków regulowanych w określonych okolicznościach bezzwłocznie powiadamiali swoje właściwe organy krajowe. Celem wymogu jest zapewnienie, by właściwe organy krajowe mogły realizować swoje zadania regulacyjne i były terminowo powiadamiane o istotnych przypadkach, które mogą mieć niekorzystny wpływ na funkcjonowanie i integralność rynków. Informacje otrzymywane od operatorów systemów obrotu powinny umożliwić właściwym organom krajowym identyfikację i ocenę ryzyka dla rynków i ich uczestników, a także wydajne reagowanie i podejmowanie działań, o ile to konieczne.
(119) Wskazane jest sporządzenie otwartego wykazu ważnych okoliczności mogących wskazywać na istotne naruszenia regulaminu systemu obrotu lub zakłócenia obrotu bądź zakłócenia systemów w odniesieniu do instrumentu finansowego, w przypadku wystąpienia których operatorzy systemów obrotu mają obowiązek niezwłocznego powiadomienia swoich właściwych organów zgodnie z art. 31 ust. 2 oraz 54 ust. 2 dyrektywy 2014/65/UE. Do tego celu odniesienie do "regulaminu systemu obrotu" należy rozumieć w sposób szeroki i powinno ono obejmować wszystkie zasady, przepisy, nakazy, a także ogólne warunki porozumień umownych między systemem obrotu a jego uczestnikami, które zawierają warunki prowadzenia obrotu i dopuszczenia do systemu obrotu.
(120) W odniesieniu do postępowania, które może wskazywać na zachowanie stanowiące nadużycie w ramach rozporządzenia (UE) nr 596/2014, wskazane jest również ustanowienie otwartego wykazu sygnałów wskazujących na wykorzystywanie informacji wewnętrznych i manipulację rynkiem, które operator systemu obrotu powinien wziąć pod uwagę przy badaniu transakcji lub zleceń transakcji w celu określenia, czy zastosowanie ma obowiązek powiadomienia odpowiedniego właściwego organu krajowego, o którym mowa w art. 31 ust. 2 i art. 54 ust. 2 dyrektywy 2014/65/UE. Do tego celu odniesienie do "zlecenia transakcji" powinno obejmować wszystkie rodzaje zleceń, w tym zlecenia wstępne, zmiany, aktualizacje i anulowania zlecenia bez względu na to, czy zostały one wykonane, i bez względu na zastosowaną metodę dostępu do systemu obrotu.
(121) Wykaz sygnałów wskazujących na wykorzystywanie informacji wewnętrznych i manipulację rynkiem nie powinien być ani zamknięty, ani świadczący o nadużyciu na rynku lub próbie nadużycia na rynku, ponieważ żaden z sygnałów nie musi sam w sobie stanowić nadużycia na rynku lub próby nadużycia na rynku. Transakcje lub zlecenia transakcji wykazujące jeden sygnał lub większą ich liczbę mogą być przeprowadzane z uzasadnionych przyczyn lub zgodnie z zasadami systemu obrotu.
(122) Dla zapewnienia przejrzystości dla interesariuszy rynku przy jednoczesnym zapobieganiu nadużyciom na rynku i zachowaniu poufności tożsamości posiadaczy pozycji, publikowanie zbiorczych tygodniowych sprawozdań dotyczących pozycji obejmujących pozycje, o których mowa w art. 58 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/65/UE, powinno dotyczyć wyłącznie kontraktów będących przedmiotem obrotu określonej liczby osób, przekraczającego wielkość określoną w niniejszym rozporządzeniu.
(123) Dla zapewnienia, by dane rynkowe były udostępniane na normalnych zasadach handlowych w jednolity sposób w Unii, w niniejszym rozporządzeniu określono warunki, jakie muszą spełnić APA i CTP. Warunki te oparte są na celu zapewnienia, by obowiązek udostępniania danych rynkowych na normalnych zasadach handlowych był dostatecznie jasny, aby umożliwić skuteczne i jednolite stosowanie przy jednoczesnym uwzględnieniu różnych modeli funkcjonowania i struktur kosztów dostawców danych.
(124) W celu zapewnienia, by opłaty za dane rynkowe były ustalone na normalnym poziomie, dla wypełnienia obowiązku udostępnienia danych rynkowych na normalnych zasadach handlowych wymaga, by ceny te były w rozsądny sposób powiązane z kosztem generowania i rozpowszechniania tych danych. W związku z tym, bez uszczerbku dla stosowania zasad konkurencji, podmioty udostępniające dane powinny ustalić swoje opłaty na podstawie ponoszonych kosztów, mając możliwość uzyskania rozsądnej marży, w oparciu o takie czynniki jak marża zysku z działalności operacyjnej, zwrot z kosztów, zwrot z aktywów operacyjnych i zwrot z kapitału. Jeżeli dostawcy danych ponoszą wspólne koszty z tytułu udostępniania danych i świadczenia innych usług, koszty z tytułu udostępniania danych mogą obejmować stosowną część kosztów z tytułu wszelkich innych świadczonych usług. Ponieważ określenie dokładnego kosztu jest bardzo złożone, należy zamiast tego określić metody alokacji kosztów oraz metody podziału kosztów, pozostawiając określenie tych kosztów w gestii dostawców danych rynkowych.
(125) Dane rynkowe powinny być udostępniane na niedyskryminacyjnych zasadach, co oznacza, że wszystkim klientom należącym do tej samej kategorii zgodnie z opublikowanymi obiektywnymi kryteriami należy oferować taką samą cenę i takie same warunki.
(126) Aby użytkownicy danych mogli uzyskiwać dane rynkowe bez konieczności nabywania innych usług, dane rynkowe powinny być oferowane oddzielnie od innych usług. Dla uniknięcia wielokrotnego obciążania użytkowników danych opłatami za te same dane rynkowe przy pozyskiwaniu danych od różnych dostawców danych rynkowych, dane rynkowe należy oferować na zasadzie użycia przez użytkownika, chyba że takie podejście byłoby nieproporcjonalne do kosztów takiego sposobu oferowania tych danych z uwagi na skalę i zakres danych rynkowych udostępnianych przez APA i CTP.
(127) Aby umożliwić użytkownikom danych i właściwym organom skuteczną ocenę, czy dane rynkowe są udostępniane na normalnych zasadach handlowych, konieczne jest podawanie do wiadomości publicznej wszystkich istotnych warunków ich udostępniania. Dostawcy danych powinni zatem ujawniać informacje dotyczące ich opłat i treści danych rynkowych, jak również metody ewidencjonowania kosztów zastosowane w celu określenia ich kosztów bez konieczności ujawniania faktycznych kosztów.
(128) Właściwe jest ustalenie kryteriów pozwalających określić, kiedy działania rynku regulowanego, MTF lub OTF mają istotne znaczenie w przyjmującym państwie członkowskim, by system obrotu nie musiał współpracować z więcej niż jednym właściwym organem ani podlegać nadzorowi więcej niż jednego właściwego organu, o ile nie jest to konieczne na mocy dyrektywy 2014/65/UE. W przypadku MTF i OTF wskazane jest, aby wyłącznie MTF i OTF mające istotny udział w rynku były uznawane za mające istotne znaczenie, aby nie każde przeniesienie lub nabycie MTF lub OTF bez znaczenia gospodarczego automatycznie powodowało konieczność przyjęcia uzgodnień dotyczących współpracy, o których mowa w art. 79 ust. 2 dyrektywy 2014/65/UE.
(129) Niniejsze rozporządzenie nie narusza praw podstawowych i jest zgodne z zasadami uznanymi w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej ("Karta"). Niniejsze rozporządzenie należy zatem interpretować i stosować zgodnie z tymi prawami i zasadami, zwłaszcza w zakresie prawa do ochrony danych osobowych, wolności prowadzenia działalności gospodarczej, prawa do ochrony konsumentów, prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu. Wszelkie przetwarzanie danych osobowych na mocy niniejszego rozporządzenia powinno odbywać się z poszanowaniem praw podstawowych, zwłaszcza prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego oraz prawa do ochrony danych osobowych zgodnie z art. 7 i 8 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej oraz musi być zgodne z dyrektywą 95/46/WE i rozporządzeniem (WE) nr 45/2001.
(130) Zasięgnięto opinii technicznej ESMA, ustanowionego rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1095/2010 14 .
(131) W celu umożliwienia właściwym organom i firmom inwestycyjnym dostosowania się do nowych wymogów zawartych w niniejszym rozporządzeniu, tak aby wymogi te mogły być stosowane w sposób skuteczny i wydajny, datę rozpoczęcia stosowania niniejszego rozporządzenia należy dostosować do daty rozpoczęcia stosowania dyrektywy 2014/65/UE,
PRZYJMUJE NINIEJSZE ROZPORZĄDZENIE:
