a także mając na uwadze, co następuje:(1) Zarządzający alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (ZAFI) odpowiadają w Unii za zarządzanie znaczną kwotą zainwestowanych aktywów, dokonują na rynkach instrumentów finansowych transakcji o istotnej wartości i mogą wywierać znaczący wpływ na rynki i przedsiębiorstwa, w które inwestują.
(2) Wpływ ZAFI na rynki, na których działają, jest w dużej mierze korzystny, ale niedawne zawirowania finansowe wykazały, że działalność ZAFI może również przyczyniać się do rozprzestrzeniania lub zwiększania ryzyka w obrębie systemu finansowego. Brak koordynacji pomiędzy działaniami krajów utrudnia skuteczne zarządzanie tego typu zagrożeniami. W związku z tym celem niniejszej dyrektywy jest określenie wspólnych wymogów dotyczących wydawania zezwoleń ZAFI i nadzoru nad nimi w celu stworzenia spójnego podejścia w zakresie zagrożeń związanych z ZAFI i wpływu tych zagrożeń na inwestorów i rynki w Unii.
(3) Niedawne zawirowania na rynkach finansowych uwidoczniły podatność wielu strategii ZAFI na szereg istotnych zagrożeń dotyczących inwestorów, innych uczestników rynku i samych rynków. Aby opracować wspólne, kompleksowe zasady nadzoru, konieczne jest stworzenie ram, które będą w stanie zapobiegać tym zagrożeniom i będą uwzględniać szeroki asortyment strategii inwestycyjnych i technik stosowanych przez ZAFI. W związku z tym niniejsza dyrektywa powinna mieć zastosowanie do ZAFI zarządzających wszelkimi typami funduszy, które nie są objęte dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 czerwca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) 4 , niezależnie od prawnej lub umownej podstawy powierzenia ZAFI tych zadań. Zezwolenie wydane na podstawie niniejszej dyrektywy nie powinno upoważniać ZAFI do zarządzania UCITS w rozumieniu dyrektywy 2009/65/WE.
(4) Celem niniejszej dyrektywy jest ustanowienie rynku wewnętrznego ZAFI oraz zharmonizowanych i rygorystycznych ram regulacyjnych i nadzorczych Unii dla działalności wszystkich ZAFI, w tym ZAFI posiadających siedziby statutowe w państwie członkowskim (ZAFI z UE), oraz ZAFI posiadających siedziby statutowe w państwach trzecich (ZAFI spoza UE). Ponieważ konsekwencje praktyczne i ewentualne trudności wynikające ze zharmonizowanych ram regulacyjnych lub rynku wewnętrznego dla ZAFI spoza UE sprawujących zarząd lub prowadzących działalność w zakresie wprowadzania do obrotu na terytorium Unii oraz dla ZAFI z UE zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (AFI) spoza UE są niepewne i trudne do przewidzenia z powodu braku wcześniejszych doświadczeń w tym zakresie, powinien zostać ustanowiony mechanizm przeglądu. Po dwuletnim okresie przejściowym zharmonizowany system paszportowy ma mieć zastosowanie do ZAFI spoza UE sprawujących zarząd lub prowadzących działalność w Unii i do ZAFI z UE zarządzających AFI spoza UE, po wejściu w życie aktu delegowanego Komisji w tym zakresie. Zharmonizowany system ma współistnieć z krajowymi systemami państw członkowskich przez kolejny okres przejściowy wynoszący trzy lata, pod pewnymi minimalnymi zharmonizowanymi warunkami. Po tym trzyletnim okresie współistnienia systemy krajowe mają przestać obowiązywać z chwilą wejścia w życie kolejnego aktu delegowanego Komisji.
(5) Ponadto cztery lata po terminie transpozycji niniejszej dyrektywy Komisja powinna dokonać przeglądu stosowania i zakresu niniejszej dyrektywy, biorąc pod uwagę jej cele, oraz ocenić, czy unijne zharmonizowane podejście spowodowało jakiekolwiek poważne bieżące zakłócenia rynku oraz czy niniejsza dyrektywa funkcjonuje skutecznie w świetle zasad rynku wewnętrznego oraz równych warunków działalności.
(6) Zakres niniejszej dyrektywy powinien zostać ograniczony do zarządzania AFI w ramach zwykłej działalności -niezależnie od tego, czy AFI są typu otwartego czy zamkniętego, niezależnie od ich formy prawnej i od tego, czy są notowane na giełdzie - które pozyskują kapitał od wielu inwestorów z myślą o inwestowaniu go z korzyścią dla tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną.
(7) Przedsięwzięcia inwestycyjne, takie jak podmioty typu "family office", które inwestują majątek prywatny inwestorów bez pozyskiwania kapitału z zewnątrz, nie powinny być uznawane za AFI w rozumieniu niniejszej dyrektywy.
(8) Podmioty nieuznawane za ZAFI w rozumieniu niniejszej dyrektywy nie są objęte jej zakresem stosowania. W związku z tym niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do określonych w niej firm holdingowych. Jednakże zarządzający funduszami private equity ani ZAFI zarządzających AFI, których udziały są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, nie powinni być wyłączeni z zakresu jej stosowania. Ponadto niniejsza dyrektywa nie powinna również mieć zastosowania do zarządzania funduszami emerytalnymi, pracowniczymi programami uczestnictwa lub programami oszczędnościowymi, do instytucji ponadnarodowych, krajowych banków centralnych, rządów krajowych, regionalnych i lokalnych oraz organów i instytucji, które zarządzają funduszami ubezpieczeń społecznych i systemów emerytalnych, do podmiotów specjalnego przeznaczenia utworzonych do celów sekurytyzacji ani do umów ubezpieczeniowych i spółek joint venture.
(9) Przedsiębiorstwa inwestycyjne posiadające zezwolenie na mocy dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych 5 i instytucje kredytowe posiadające zezwolenie na mocy dyrektywy 2006/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe 6 nie powinny na mocy niniejszej dyrektywy mieć obowiązku posiadania zezwolenia na świadczenie usług inwestycyjnych dotyczących AFI, takich jak indywidualne zarządzanie portfelem. Przedsiębiorstwa inwestycyjne powinny jednak móc, bezpośrednio lub pośrednio, oferować jednostki uczestnictwa lub udziały w AFI, lub plasować takie jednostki uczestnictwa lub udziały, wśród inwestorów w Unii tylko w zakresie, w jakim jednostki uczestnictwa lub udziały mogą być wprowadzane do obrotu zgodnie z niniejszą dyrektywą. Podczas transpozycji niniejszej dyrektywy do prawa krajowego państwa członkowskie powinny uwzględnić cel regulacyjny tego wymogu oraz zapewnić objęcie zakresem tego wymogu przedsiębiorstw inwestycyjnych mających siedzibę w państwie trzecim, które na mocy odpowiednich przepisów prawa krajowego mogą świadczyć usługi inwestycyjne w odniesieniu do AFI. Świadczenie usług inwestycyjnych przez te podmioty w odniesieniu do AFI nie powinno nigdy de facto stanowić obejścia niniejszej dyrektywy, wskutek którego ZAFI stałby się tylko skrzynką pocztową, niezależnie od tego, czy ZAFI ma swą siedzibę na terytorium Unii, czy w państwie trzecim.
(10) Niniejsza dyrektywa nie zawiera uregulowań dotyczących AFI. AFI powinny być zatem nadal regulowane i nadzorowane na szczeblu krajowym. Regulowanie struktury lub składu portfeli AFI zarządzanych przez ZAFI na szczeblu Unii byłoby działaniem sprzecznym z zasadą proporcjonalności, ponadto tak daleko idąca harmonizacja byłaby trudna do zrealizowania ze względu na bardzo różnorodny charakter AFI zarządzanych przez ZAFI. Niniejsza dyrektywa w związku z tym dopuszcza przyjęcie lub utrzymanie przez państwa członkowskie krajowych wymogów dotyczących AFI mających siedzibę na ich terytorium. Możliwość nakładania przez państwo członkowskie dodatkowych wymogów do wymogów stosowanych w innych państwach członkowskich wobec AFI mających siedzibę na jego terytorium nie powinna pozbawiać ZAFI, posiadającego zezwolenie wydane zgodnie z niniejszą dyrektywą w innych państwach członkowskich, prawa do wprowadzania do obrotu wśród inwestorów branżowych w Unii niektórych AFI, które mają siedzibę w innym państwie niż państwo członkowskie nakładające dodatkowe wymogi i w związku z tym nie podlegają takim dodatkowym wymogom i nie mają obowiązku ich spełnić.
(11) Niektóre przepisy niniejszej dyrektywy wymagają od ZAFI zapewnienia zgodności z wymogami, za które -w niektórych strukturach funduszy - ZAFI nie jest odpowiedzialny. Przykładem są takie struktury funduszy, w których odpowiedzialność za powołanie depozytariusza spoczywa na AFI lub innym podmiocie występującym w imieniu AFI. W takich przypadkach ZAFI nie ma ostatecznej kontroli nad faktycznym powołaniem depozytariusza, chyba że AFI jest zarządzany wewnętrznie. Ponieważ niniejsza dyrektywa nie reguluje AFI, nie może ona wymagać powołania depozytariusza przez AFI. W przypadku gdy ZAFI nie zapewni zgodności AFI lub innego podmiotu, działającego w jego imieniu, z mającymi zastosowanie wymogami, właściwe organy nadzoru zobowiązują ZAFI do podjęcia działań niezbędnych do rozwiązania tego problemu. Jeżeli mimo takich działań zgodność nie zostanie przywrócona i jeżeli dotyczy to ZAFI z UE lub posiadającego zezwolenie ZAFI spoza UE zarządzającego AFI z UE, ZAFI powinien ustąpić z funkcji zarządzającego tym AFI. Jeżeli ZAFI nie ustąpi, właściwe organy nadzoru jego rodzimego państwa członkowskiego powinny zażądać takiej rezygnacji, a wprowadzanie danego AFI do obrotu w Unii nie może być dozwolone. Ten sam zakaz powinien mieć zastosowanie do posiadającego zezwolenie ZAFI spoza UE, który wprowadza AFI spoza UE do obrotu w Unii.
(12) O ile nie przewidziano szczegółowo inaczej, w przypadku gdy w niniejszej dyrektywie mowa jest o interesie inwestorów AFI chodzi o odniesienie do interesu inwestorów występujących w konkretnym charakterze inwestorów AFI, a nie do poszczególnych interesów inwestorów.
(13) Niniejsza dyrektywa, z zastrzeżeniem przewidzianych wyjątków i ograniczeń, powinna mieć do wszystkich ZAFI z UE zarządzających AFI z UE lub AFI spoza UE niezależnie od tego, czy są one wprowadzane do obrotu w Unii oraz do ZAFI spoza UE zarządzających AFI z UE niezależnie od tego, czy są one wprowadzane do obrotu w Unii, oraz do ZAFI spoza UE wprowadzających do obrotu AFI z UE lub AFI spoza UE na terytorium Unii.
(14) W niniejszej dyrektywie określono wymogi dotyczące sposobu zarządzania przez ZAFI AFI, za które odpowiadają. W odniesieniu do ZAFI spoza UE ogranicza się to do zarządzania AFI z UE lub innymi AFI, jednostkami uczestnictwa lub udziałami, w których są również wprowadzane do obrotu wśród inwestorów branżowych w Unii.
(15) Zezwolenie dla ZAFI z UE zgodnie z niniejszą dyrektywą obejmuje zarządzanie AFI z UE mającymi siedzibę w rodzimym państwie członkowskim ZAFI. Z zastrzeżeniem dalszych wymogów w zakresie powiadamiania, powyższe obejmuje wprowadzanie do obrotu wśród inwestorów branżowych na terytorium Unii AFI z UE zarządzanych przez ZAFI z UE oraz zarządzanie AFI z UE mającymi siedzibę w państwie członkowskim innym niż rodzime państwo członkowskie ZAFI. Niniejsza dyrektywa ustanawia również warunki uprawniające ZAFI z UE, posiadających zezwolenie, do wprowadzania do obrotu AFI spoza UE wśród inwestorów branżowych w Unii Europejskiej oraz warunki uzyskania przez ZAFI spoza UE zezwolenia na zarządzanie AFI z UE lub wprowadzanie do obrotu AFI wśród inwestorów branżowych w Unii Europejskich pod warunkiem posiadania paszportu. W okresie, który ma być przejściowy, państwa członkowskie powinny również móc zezwolić ZAFI z UE na wprowadzanie do obrotu tylko na ich terytorium AFI spoza UE lub zezwolić ZAFI spoza UE na zarządzanie AFI z UE lub wprowadzanie AFI wyłącznie na ich terytorium wśród inwestorów branżowych, zgodnie z prawem krajowym, o ile spełnione są pewne minimalne warunki określone w niniejszej dyrektywie.
(16) Niniejsza dyrektywa nie ma też zastosowania do ZAFI, jeżeli zarządzają oni AFI, których jedynym inwestorem są sami ZAFI lub ich jednostki dominujące, ich jednostki zależne lub inne jednostki zależne ich jednostki dominującej, i jeżeli inwestorzy sami nie są AFI.
(17) Niniejsza dyrektywa przewiduje ponadto uproszczony system w odniesieniu do ZAFI, w których skumulowana wartość AFI objętego zarządem jest niższa od progu 100 mln EUR, lub do ZAFI, którzy zarządzają jedynie AFI niestosującymi dźwigni finansowej i nie dają inwestorom prawa umorzenia przez okres pięciu lat, jeżeli skumulowana wartość AFI objętego zarządem jest niższa od progu 500 mln EUR. Chociaż działalność omawianych ZAFI najprawdopodobniej w pojedynczych przypadkach nie wpłynie znacznie na stabilność finansową, możliwe jest, że nagromadzenie takich działań stworzy ryzyko systemowe. Co za tym idzie, tacy ZAFI nie powinni być zobowiązani do uzyskania pełnego zezwolenia, ale podlegać rejestracji w swoich rodzimych państwach członkowskich i powinni, między innymi, przedstawiać swoim właściwym organom odnośne informacje dotyczące najważniejszych instrumentów, którymi obracają oraz najważniejszych ekspozycji i koncentracji AFI, którymi zarządzają. Jednakże, aby móc korzystać z praw przyznanych w niniejszej dyrektywie, tacy mniejsi ZAFI powinni mieć możliwość bycia traktowanymi jak ZAFI, jeżeli dokonają takiego dobrowolnego wyboru zgodnie z procedurą przewidzianą w niniejszej dyrektywie. Odstępstwo to nie ogranicza zdolności państw członkowskich do nałożenia surowszych wymogów na tych ZAFI, którzy nie dokonali takiego wyboru.
(18) ZAFI z UE, który nie uzyskał zezwolenia zgodnie z niniejszą dyrektywą, nie powinien móc zarządzać jednym lub większą liczbą AFI z UE lub wprowadzać ich do obrotu wśród inwestorów branżowych w Unii. ZAFI posiadający zezwolenie zgodnie z niniejszą dyrektywą powinien stale spełniać warunki zezwolenia ustanowione w niniejszej dyrektywie.
(19) Gdy tylko dozwolone jest to na mocy niniejszej dyrektywy, ZAFI spoza UE posiadający paszport i zamierzający zarządzać AFI z UE lub wprowadzać do obrotu AFI w Unii lub ZAFI z UE posiadający paszport i zamierzający wprowadzać do obrotu w Unii AFI spoza UE powinien również uzyskać zezwolenie zgodnie z niniejszą dyrektywą. Państwo członkowskie powinno móc, przynajmniej w okresie przejściowym, zezwolić ZAFI spoza UE na wprowadzanie do obrotu w tym państwie członkowskim AFI oraz zezwolić ZAFI z UE na wprowadzanie do obrotu w tym państwie członkowskim AFI spoza UE, o ile spełnione są minimalne warunki określone w niniejszej dyrektywie.
(20) W zależności od swojej formy prawnej powinno być możliwe, aby AFI były zarządzane zewnętrznie albo wewnętrznie. AFI powinien być uznany za zarządzany wewnętrznie, gdy funkcje zarządcze wypełnia organ zarządzający lub jakakolwiek inna struktura wewnętrzna AFI. Jeżeli forma prawna AFI pozwala na zarządzanie wewnętrzne, a organ zarządzający AFI nie powoła zewnętrznego ZAFI, AFI jest tożsamy z ZAFI, powinien zatem spełniać wszelkie wymogi dotyczące ZAFI wynikające z niniejszej dyrektywy i uzyskać zezwolenie jak ZAFI. ZAFI będący wewnętrznie zarządzanym AFI nie powinien jednakże posiadać zezwolenia jako zewnętrzny zarządzający więcej niż jednym innym AFI. AFI powinien być uznany za zarządzany zewnętrznie, gdy do zarządzania nim powołana została przez AFI lub w imieniu AFI zewnętrzna osoba prawna, która na mocy tego powołania jest odpowiedzialna za zarządzanie AFI. Jeżeli do zarządzania określonym AFI powołano zewnętrznego ZAFI, ten ZAFI nie powinien być uznawany za świadczącego usługi inwestycyjne w zakresie zarządzania portfelem zdefiniowanego w art. 4 ust. 1 pkt 9 dyrektywy 2004/39/WE, ale w zakresie zbiorowego zarządzania portfelem zgodnie z niniejszą dyrektywą.
(21) Zarządzanie AFI powinno oznaczać świadczenie przynajmniej usług w zakresie zarządzania inwestycyjnego. Pojedynczy ZAFI powołany zgodnie z niniejszą dyrektywą nie może w żadnym przypadku uzyskać zezwolenia na zarządzanie portfelem bez zarządzania ryzykiem, i odwrotnie. Z zastrzeżeniem warunków ustanowionych w niniejszej dyrektywie posiadający zezwolenie ZAFI powinien mieć jednak możliwość prowadzenia działalności również w zakresie administrowania i wprowadzania do obrotu AFI lub prowadzenia działalności związanej z aktywami AFI. Zewnętrzny ZAFI powinien mieć również możliwość świadczenia usług w zakresie zarządzania portfelami inwestycyjnymi na podstawie upoważnień składanych przez inwestorów na zasadzie dyskrecjonalnej i indywidualnej, w tym portfelami funduszy emerytalnych i instytucji pracowniczych programów emerytalnych objętych dyrektywą 2003/41/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie działalności instytucji pracowniczych programów emerytalnych oraz nadzoru nad takimi instytucjami 7 , a także świadczenia usług pobocznych z zakresu doradztwa inwestycyjnego; przechowywania i administrowania jednostkami uczestnictwa przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania oraz przyjmowania i przekazywania zleceń. Zgodnie z zezwoleniem wynikającym z dyrektywy 2009/65/WE zewnętrzny ZAFI powinien mieć możliwość zarządzania UCITS.
(22) Konieczne jest zapewnienie, aby działalność ZAFI była poddana solidnej kontroli w zakresie zarządzania. Sposób zarządzania i organizacji ZAFI powinien ograniczać do minimum konflikty interesów. Wymogi organizacyjne ustanowione w niniejszej dyrektywie powinny pozostawać bez uszczerbku dla systemów i kontroli rejestracji osób pracujących w ZAFI lub na ich rzecz, ustanowionych na mocy prawa krajowego.
(23) Konieczne jest dodanie przepisów przewidujących stosowanie minimalnych wymogów kapitałowych, aby zapewnić ciągłość i stałość usług zarządzania AFI świadczonych przez ZAFI oraz aby pokrywać potencjalną ekspozycję ZAFI związaną z odpowiedzialnością zawodową w zakresie całej działalności ZAFI, w tym w zakresie usług zarządzania AFI świadczonych w ramach przekazanego upoważnienia. ZAFI powinien mieć swobodę wyboru sposobu pokrycia potencjalnego ryzyka związanego z odpowiedzialnością zawodową - albo z dodatkowych funduszy własnych, albo z odpowiedniego ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej.
(24) W celu zapobieżenia ewentualnemu niekorzystnemu wpływowi źle zaprojektowanych struktur wynagrodzeń na rozsądne zarządzanie ryzykiem i kontrolę podejmowania ryzyka przez osoby fizyczne, należy wyraźnie zobowiązać ZAFI, aby w odniesieniu do kategorii pracowników, których działalność zawodowa ma istotny wpływ na profil ryzyka AFI, którymi zarządzają, ustanowili i stosowali politykę i praktyki w zakresie wynagrodzeń, które są zgodne z rozsądnym i skutecznym zarządzaniem ryzykiem. Te kategorie pracowników powinny obejmować przynajmniej kadrę kierowniczą wyższego szczebla, osoby podejmujące decyzje obciążone ryzykiem, osoby pełniące funkcje kontrolne oraz wszelkich pracowników otrzymujących całkowite wynagrodzenie plasujące ich na tym samym szczeblu siatki płac, co kadra kierownicza wyższego szczebla i osoby podejmujące decyzje obciążone ryzykiem.
(25) Zasady regulujące politykę wynagrodzeń powinny uwzględniać fakt, że ZAFI mogą stosować tę politykę w różny sposób, zależnie od swojej wielkości i wielkości AFI, którymi zarządzają, swojej wewnętrznej organizacji oraz charakteru, zakresu i złożoności swej działalności.
(26) Zasady rozsądnej polityki wynagrodzeń, o których mowa w zaleceniu Komisji 2009/384/WE z dnia 30 kwietnia 2009 r. w sprawie polityki wynagrodzeń w sektorze usług finansowych 8 , są zgodne z przepisami niniejszej dyrektywy i je uzupełniają.
(27) W celu wspierania konwergencji nadzoru w odniesieniu do oceny polityki i praktyk w zakresie wynagrodzeń, Europejski Urząd Nadzoru (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych), ustanowiony rozporządzeniem (UE) nr 1095/2010 Parlamentu Europejskiego i Rady 9 (Urząd) powinien zapewnić istnienie wytycznych dotyczących rozsądnej polityki wynagrodzeń w sektorze ZAFI. W opracowaniu takich wytycznych powinien uczestniczyć Europejski Urząd Nadzoru (Europejski Urząd Nadzoru Bankowego) ustanowiony rozporządzeniem (UE) nr 1093/2010 Parlamentu Europejskiego i Rady 10 .
(28) Przepisy dotyczące wynagrodzeń powinny pozostawać bez uszczerbku dla pełnego wykonywania praw podstawowych gwarantowanych przez traktaty, w szczególności art. 153 ust. 5 TFUE, ogólnych zasad krajowego prawa umów i prawa pracy, mających zastosowanie przepisów dotyczących praw i zaangażowania akcjonariuszy oraz ogólnych obowiązków organów administracyjnych i nadzorczych danej instytucji, a także w stosownym przypadku prawa partnerów społecznych do zawierania i egzekwowania układów zbiorowych zgodnie z tradycjami i przepisami krajowymi.
(29) Z punktu widzenia ochrony interesów inwestorów niezwykle istotna jest rzetelna i obiektywna wycena aktywów. Na potrzeby wyceny aktywów ZAFI stosują różnorodne metodyki i systemy, w zależności od aktywów i rynków, w które głównie inwestują. Różnice te należy brać pod uwagę, ale niezależnie od tego zobowiązać we wszystkich przypadkach ZAFI do wprowadzenia procedur wyceny prowadzących do odpowiedniej wyceny aktywów AFI. Proces wyceny aktywów i obliczania wartości netto aktywów (NAV) powinien być funkcjonalnie niezależny od zarządzania portfelem i polityki wynagrodzeń ZAFI, a inne środki powinny zapewnić zapobieganie konfliktom interesów oraz niepożądanym naciskom wywieranym na pracowników. Pod pewnymi warunkami ZAFI powinny mieć możliwość wyznaczenia zewnętrznego podmiotu wyceniającego w celu sprawowania funkcji wyceny.
(30) Pod warunkiem surowych ograniczeń i wymogów, w tym istnienia obiektywnych przesłanek, ZAFI powinien móc przekazać wykonywanie niektórych swoich funkcji w swoim imieniu zgodnie z niniejszą dyrektywą w celu podniesienia skuteczności prowadzenia działalności. Pod takimi samymi warunkami powinno być również dozwolone dalsze przekazanie zadań. ZAFI powinni jednak przez cały czas pozostawać odpowiedzialni za właściwe wykonywanie przekazanych funkcji i za stałą zgodność z niniejszą dyrektywą.
(31) Surowe ograniczenia i wymogi dotyczące przekazywania przez ZAFI zadań innemu podmiotowi powinny mieć zastosowanie do przekazywania funkcji zarządzania określonych w załączniku I. Przekazanie innych zadań pomocniczych, takich jak funkcje administracyjne lub techniczne wykonywane przez ZAFI, jako części ich funkcji zarządczych, nie powinno podlegać szczególnym ograniczeniom i wymogom określonym w niniejszej dyrektywie.
(32) Niedawne wydarzenia uwidaczniają krytyczną potrzebę oddzielenia zadań w zakresie przechowywania aktywów i funkcji zarządczych oraz oddzielenia aktywów inwestorów od aktywów zarządzającego. Chociaż ZAFI zarządzają AFI, stosując różne modele i zasady biznesowe m.in. na potrzeby przechowywania aktywów, niezbędne jest powołanie odrębnego od ZAFI depozytariusza, który będzie pełnić funkcje depozytowe w odniesieniu do AFI.
(33) Przepisy niniejszej dyrektywy dotyczące powołania i zadań depozytariusza powinny mieć zastosowanie do wszystkich AFI zarządzanych przez ZAFI objętych zakresem niniejszej dyrektywy, a co za tym idzie - do wszystkich modeli biznesowych AFI. Powinny one jednak być dostosowane do szczególnych cech różnych modeli biznesowych. Niektóre zadania depozytariusza są istotniejsze w przypadku pewnych modeli biznesowych niż innych, w zależności od rodzaju aktywów, w które inwestuje AFI, oraz zadań związanych z tymi aktywami.
(34) W odniesieniu do AFI, które nie posiadają praw do umorzenia wykonywalnych w ciągu pięciu lat od daty dokonania pierwszych inwestycji i które zgodnie ze swoją podstawową polityką inwestycyjną w zasadzie nie inwestują w aktywa, które muszą być utrzymywane zgodnie niniejszą dyrektywą lub ogólnie inwestują w emitentów lub spółki nienotowane na rynku regulowanym, takie jak fundusze private equity, fundusze venture capital i fundusze nieruchomości, w celu ewentualnego przejęcia kontroli nad takimi przedsiębiorstwami zgodnie z niniejszą dyrektywą, państwa członkowskie powinny móc zezwolić na powołanie notariusza, prawnika, urzędnika prowadzącego rejestr lub innego podmiotu, aby wykonywał funkcje depozytariusza. W takich przypadkach funkcje depozytariusza powinny stanowić część działalności zawodowej lub gospodarczej powołanego podmiotu, w odniesieniu do których podlega on obowiązkowej rejestracji zawodowej uznanej na mocy prawa lub przepisów ustawowych lub wykonawczych lub zasad etyki zawodowej oraz może zapewnić wystarczające gwarancje finansowe i zawodowe świadczące o tym, że dany podmiot będzie mógł skutecznie realizować odnośne funkcje depozytowe i wypełniać zobowiązania związane z tymi funkcjami. Powyższe uwzględnia obecną praktykę w odniesieniu do niektórych rodzajów funduszy zamkniętych. W odniesieniu do jednak do wszystkich innych AFI, biorąc pod uwagę znaczenie funkcji związanych z utrzymywaniem, depozytariuszem powinna być instytucja kredytowa, przedsiębiorstwo inwestycyjne lub inny podmiot dopuszczony na mocy dyrektywy 2009/65/WE. W odniesieniu do wyłącznie do AFI spoza UE depozytariuszem może być również instytucja kredytowa lub każdy inny podmiot o takim samym charakterze jak podmioty, o których mowa w niniejszym motywie preambuły, jeżeli podmiot ten podlega skutecznym regulacjom ostrożnościowym i nadzorowi ostrożnościowemu, które mają takie same skutki jak prawo Unii i są skutecznie egzekwowane.
(35) Depozytariusz powinien posiadać siedzibę statutową lub oddział w tym samym państwie co AFI. W odniesieniu do AFI spoza UE powinno być możliwe ustanowienie depozytariusza mającego siedzibę w odpowiednim państwie trzecim tylko wtedy, gdy spełnione są pewne dodatkowe warunki. W oparciu o kryteria ustanowione w aktach delegowanych Komisja powinna być upoważniona do przyjęcia środków wykonawczych stanowiących, że regulacje ostrożnościowe i nadzór ostrożnościowy w państwie trzecim mają taki sam skutek jak prawo Unii i są skutecznie egzekwowane. Ponadto w przypadku gdy właściwe organy nie są zgodne co do właściwego stosowania innych dodatkowych warunków, powinna mieć zastosowanie procedura mediacji ustanowiona w art. 19 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010. Z drugiej strony, w odniesieniu do AFI spoza UE depozytariusz powinien móc również mieć siedzibę w rodzimym państwie członkowskim lub w państwie członkowskim odniesienia ZAFI zarządzającego tym AFI.
(36) Wzywa się Komisję do zbadania możliwości przedstawienia odpowiedniego horyzontalnego wniosku ustawodawczego precyzującego obowiązki i odpowiedzialność depozytariusza i regulującego prawo depozytariusza z jednego państwa członkowskiego do świadczenia usług w innym państwie członkowskim.
(37) Depozytariusz powinien odpowiadać za właściwe monitorowanie przepływów pieniężnych AFI, a w szczególności za zapewnianie, aby środki pieniężne inwestora i gotówka należąca do AFI lub do ZAFI działającego w imieniu AFI, były poprawnie księgowane na rachunkach otwartych w imieniu AFI lub w imieniu ZAFI działającego na rzecz AFI, lub w imieniu depozytariusza działającego na rzecz AFI. Depozytariusz powinien być też odpowiedzialny za przechowywanie aktywów AFI, w tym utrzymywanie instrumentów finansowych, które mogą zostać zarejestrowane na rachunku instrumentów finansowych otwartym w księgach depozytariusza oraz wszystkich instrumentów finansowych, które mogą zostać fizycznie przekazane depozytariuszowi, oraz za weryfikowanie tytułu własności AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI do wszystkich innych aktywów. Zapewniając zaksięgowanie środków pieniężnych inwestora na rachunkach gotówkowych, depozytariusz powinien uwzględniać zasady ustanowione w art. 16 dyrektywy Komisji 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającej środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy 11 .
(38) Depozytariusz powinien postępować w sposób uczciwy, sprawiedliwy, profesjonalny i niezależny oraz działać w interesie AFI lub inwestorów AFI.
(39) Depozytariusz powinien mieć możliwość przekazywania przechowywania aktywów osobie trzeciej, która mogłaby z kolei przekazać te funkcję innemu podmiotowi. Jednakże przekazanie i dalsze przekazanie powinny być obiektywnie uzasadnione i podlegać surowym wymogom w zakresie zdatności osoby trzeciej, której taka funkcja zostałaby przekazana, oraz w zakresie należytej fachowości, dbałości i staranności, którymi powinien się wykazać depozytariusz w trakcie wyboru, powołania i kontrolowania takiej osoby trzeciej.
(40) Osoba trzecia, której przekazano przechowywanie aktywów, powinna mieć możliwość prowadzenia wspólnego, podzielonego rachunku dla wielu AFI (tzw. omnibus account).
(41) Powierzenie utrzymywania aktywów operatorowi systemu rozrachunku papierów wartościowych, zgodnie z celami określonymi w dyrektywie 98/26/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 maja 1998 r. w sprawie zamknięcia rozliczeń w systemach płatności i rozrachunku papierów wartościowych 12 , lub powierzenie świadczenia podobnych usług systemom rozrachunku papierów wartościowych państw trzecich nie powinny być uznawane za przekazanie funkcji związanych z utrzymywaniem.
(42) Surowe ograniczenia i wymogi jakim podlega przekazywanie zadań przez depozytariusza mają zastosowanie do przekazywania jego szczególnych funkcji depozytariusza, tj. monitorowania przepływów pieniężnych, przechowywania aktywów i funkcji nadzorczych. Przekazanie zadań pomocniczych wiążących się z zadaniami depozytariusza, takich jak funkcje administracyjne lub techniczne wykonywane przez depozytariusza jako część jego zadań jako depozytariusza, nie podlega szczególnym ograniczeniom i wymogom określonym w niniejszej dyrektywie.
(43) Niniejsza dyrektywa uwzględnia również fakt, że wiele AFI, a w szczególności fundusze hedgingowe, korzysta obecnie z usług prime brokerów. Niniejsza dyrektywa zapewnia możliwość dalszego korzystania przez AFI z funkcji prime brokerów. Jeżeli jednak prime broker nie oddzieli pod względem funkcjonalnym i hierarchicznym sprawowania funkcji depozytariusza od wykonywania swoich zadań w charakterze prime brokera, a ewentualne konflikty interesów nie są właściwie określone, zarządzane i ujawniane inwestorom AFI, takiego prime brokera nie należy powoływać na depozytariusza, ponieważ prime brokerzy występują jako strona wobec AFI, nie mogą zatem jednocześnie działać w najlepszym interesie AFI, czego wymaga się od depozytariusza. Depozytariusze powinni mieć możliwość przekazywania jednemu lub większej liczbie prime brokerów lub innym stronom trzecim zadań związanych z utrzymywaniem. Poza przekazywanymi zadaniami w zakresie utrzymywania prime brokerom należy zezwolić na świadczenie usług brokerskich na rzecz AFI. Te usługi brokerskie nie powinny podlegać uzgodnieniom dotyczącym przekazywania zadań.
(44) Depozytariusz powinien odpowiadać za straty poniesione przez ZAFI, AFI i inwestorów. W niniejszej dyrektywie dokonano rozróżnienia między utratą utrzymywanych instrumentów finansowych a wszelkimi innymi stratami. W przypadku utraty utrzymywanych instrumentów finansowych depozytariusz powinien ponosić odpowiedzialność w przypadku działania celowego lub zaniedbania. W przypadku gdy depozytariusz utrzymuje aktywa i aktywa te zostają utracone, powinien on ponosić odpowiedzialność, chyba że może wykazać, iż utrata nastąpiła w wyniku wydarzenia zewnętrznego poza uzasadnioną kontrolą, którego skutki byłyby nieuniknione mimo wszystkich uzasadnionych kroków podjętych w celu zapobieżenia im. W związku z powyższym w celu uwolnienia się od odpowiedzialności depozytariusz nie powinien móc powoływać się, na przykład, na pewne sytuacje wewnętrzne, takie jak oszustwo popełnione przez pracownika.
(45) W przypadku gdy depozytariusz przekazuje zadania utrzymywania instrumentów finansowych stronie trzeciej i instrumenty te zostają utracone, odpowiedzialność za to powinien ponosić depozytariusz. Jeżeli jednak depozytariuszowi jednoznacznie zezwolono na uwolnienie się od odpowiedzialności przy uprzednim zastrzeżeniu w umowie warunku przeniesienia takiej odpowiedzialności na stronę trzecią, zgodnie z umową zawartą na piśmie między depozytariuszem i AFI lub ZAFI działającym w imieniu AFI, w której takie zwolnienie jest obiektywnie uzasadnione oraz stronę trzecią można pociągnąć do odpowiedzialności za stratę na podstawie umowy zawartej między depozytariuszem a tą strona trzecią, depozytariusz powinien móc uwolnić się od odpowiedzialności, jeżeli jest w stanie wykazać, że wypełnił zobowiązania w zakresie dołożenia należytej staranności oraz że zostały spełnione szczególne wymagania dotyczące przekazywania zadań. Nakładając wymóg przeniesienia odpowiedzialności na stronę trzecią na mocy umowy, niniejsza dyrektywa ma na celu uwzględnienie w takiej umowie skutków zewnętrznych, czyniąc stronę trzecią odpowiedzialną za utratę utrzymywanych instrumentów finansowych bezpośrednio wobec AFI lub inwestorów AFI.
(46) Ponadto jeżeli prawo państwa trzeciego wymaga, by pewne instrumenty finansowe były utrzymywane przez podmiot lokalny, a żaden z podmiotów lokalnych nie spełnia wszystkich wymogów w zakresie przekazywania zadań depozytowych, depozytariusz powinien móc uwolnić się od odpowiedzialności, pod warunkiem że: regulamin lub dokumenty założycielskie danego AFI jednoznacznie zezwalają na takie zwolnienie; inwestorzy zostali należycie poinformowani o takim zwolnieniu i okolicznościach uzasadniających zwolnienie przed dokonaniem inwestycji; AFI lub ZAFI w imieniu AFI zobowiązał depozytariusza do przekazania podmiotowi lokalnemu utrzymywania takich instrumentów finansowych; depozytariusz i AFI lub ZAFI działający w imieniu AFI zawarli umowę na piśmie wyraźnie dopuszczającą tego typu zwolnienie; oraz (v) depozytariusz i strona trzecia zawarły umowę na piśmie, która jednoznacznie przenosi odpowiedzialność depozytariusza na tę stronę trzecią i umożliwia AFI lub, w stosownym przypadku, ZAFI działającemu w imieniu AFI, wystąpienie z roszczeniem wobec strony trzeciej w związku z utratą instrumentów finansowych lub umożliwia depozytariuszowi wystąpienie z takim roszczeniem w ich imieniu.
(47) Niniejsza dyrektywa nie powinna naruszać żadnych innych środków ustawodawczych dotyczących depozytariusza w dyrektywie 2009/65/WE, ponieważ UCITS i AFI różnią się stosowanymi strategiami inwestycyjnymi i są przeznaczone dla różnych inwestorów.
(48) W odniesieniu do każdego AFI z UE, którym zarządza, i każdego AFI, który wprowadza do obrotu w Unii, ZAFI powinien przedstawić sprawozdanie roczne za każdy rok obrotowy nie później niż sześć miesięcy po zakończeniu tego roku obrotowego, zgodnie z niniejszą dyrektywą. Ten okres sześciu miesięcy powinien pozostawać bez uszczerbku dla prawa państw członkowskich do wyznaczenia krótszego okresu.
(49) Ponieważ możliwe jest stosowanie przez ZAFI dźwigni finansowych i, w pewnych okolicznościach, przyczynianie się do narastania ryzyka systemowego lub zakłóceń na rynkach, należy nałożyć szczególne wymogi na ZAFI stosujących dźwignię finansową. Unia nie gromadzi systematycznie informacji niezbędnych do wykrywania i monitorowania takich zagrożeń oraz reagowania na nie, a państwa członkowskie nie dzielą się takimi informacjami, chociaż pomogłoby to identyfikować potencjalne źródła zagrożeń dla stabilności rynków finansowych w Unii. W celu naprawienia tej sytuacji ZAFI, którzy stosują na znaczną skalę dźwignie finansowe na poziomie AFI, powinni podlegać specjalnym wymogom. Tacy ZAFI powinni być zobowiązani do ujawniania informacji dotyczących całkowitego poziomu stosowanej dźwigni finansowej, dźwigni finansowej wynikającej z pożyczki środków pieniężnych lub papierów wartościowych oraz dźwigni wynikającej z inwestycji w pochodne instrumenty finansowe, ponownego wykorzystania aktywów oraz głównych źródeł dźwigni finansowej w ich AFI. Informacje zgromadzone przez właściwe organy należy przekazywać innym organom w Unii, Urzędowi i Europejskiej Radzie Ryzyka Systemowego (ERRS) ustanowionej rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1092/2010 z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie unijnego nadzoru makroostrożnościowego nad systemem finansowym i ustanowienia Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego 13 , aby ułatwić zbiorczą analizę wpływu dźwigni finansowej stosowanej przez AFI zarządzany przez ZAFI na unijny system finansowy oraz przygotowanie wspólnych działań zaradczych. Jeżeli co najmniej jeden AFI zarządzany przez ZAFI mógłby potencjalnie stać się znaczącym źródłem ryzyka kontrahenta dla instytucji kredytowej lub innych ważnych dla systemu instytucji w innych państwach członkowskich, takie informacje powinno się również przekazać stosownym organom.
(50) Aby zapewnić właściwą ocenę ryzyka wynikającego ze stosowania przez ZAFI dźwigni finansowej w odniesieniu do AFI, którym zarządza, ZAFI powinien wykazać, że ograniczenia dźwigni finansowej dla każdego AFI, którym zarządza, są uzasadnione oraz że stale przestrzega on tych ograniczeń. W przypadku możliwego zagrożenia dla stabilności i integralności systemu finansowego właściwe organy rodzimego państwa członkowskiego ZAFI powinny mieć możliwość wprowadzenia ograniczeń dotyczących poziomu dźwigni finansowej, którą ZAFI mogliby stosować w AFI, którymi zarządzają. Urząd i ERRS są informowani o wszelkich działaniach podejmowanych w tym zakresie.
(51) Za konieczne uznaje się również zezwolenie Urzędowi, aby po uwzględnieniu opinii ERRS mógł stwierdzić, że dźwignia finansowa stosowana przez ZAFI lub grupę ZAFI stwarza znaczne ryzyko dla stabilności i integralności systemu finansowego, i mógł udzielać porad właściwym organom, określając środki zaradcze, które należy przyjąć.
(52) Należy zapewnić, aby właściwe organy rodzimego państwa członkowskiego ZAFI, przedsiębiorstwa, na którymi AFI zarządzany przez ZAFI sprawuje kontrolę, oraz pracownicy takich przedsiębiorstw otrzymywali niektóre informacje niezbędne tym przedsiębiorstwom do oceny wpływu, jaki ta kontrola będzie miała na ich sytuację.
(53) Jeżeli ZAFI zarządzają AFI sprawującym kontrolę nad emitentem, którego papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, informacje powinny być zasadniczo ujawniane zgodnie z dyrektywą 2004/25/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie ofert przejęcia 14 oraz dyrektywą 2004/109/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie harmonizacji wymogów dotyczących przejrzystości informacji o emitentach, których papiery wartościowe dopuszczane są do obrotu na rynku regulowanym 15 . ZAFI zarządzający AFI sprawującymi kontrolę nad spółkami nienotowanymi na rynku regulowanym powinni podlegać szczególnym wymogom. W celu zapewnienia przejrzystości kontrolowanego przedsiębiorstwa należy wprowadzić zaostrzone wymogi dotyczące przejrzystości i ujawniania informacji oraz zaostrzone wymogi sprawozdawcze. Ponadto należy uzupełnić sprawozdania roczne odpowiedniego AFI o informacje dotyczące kontrolowanego przedsiębiorstwa lub takie dodatkowe informacje powinny być włączone do sprawozdania rocznego kontrolowanego przedsiębiorstwa. Takie informacje należy udostępnić przedstawicielom pracowników (a w ich braku - samym pracownikom) i inwestorom właściwego AFI.
(54) Szczególne wymogi informowania pracowników niektórych przedsiębiorstw mają zastosowanie w przypadkach, gdy AFI przejęły kontrolę nad takimi przedsiębiorstwami zgodnie z niniejszą dyrektywą. Ponieważ jednak w większości przypadków ZAFI nie sprawuje kontroli nad AFI, chyba że jest on wewnętrznie zarządzanym AFI. Ponadto zgodnie z ogólnymi zasadami prawa spółek nie istnieje bezpośredni związek między udziałowcami i przedstawicielami pracowników, a w ich braku - samymi pracownikami. W związku z tym zgodnie z niniejszą dyrektywą udziałowca lub zarządzającego nim, tj. AFI i ZAFI, nie powinny dotyczyć bezpośrednie wymogi w zakresie informowania przedstawicieli pracowników, a w ich braku - samych pracowników. W odniesieniu do wymogów dotyczących informowania takich przedstawicieli pracowników, a w ich braku - samych pracowników, niniejsza dyrektywa powinna zobowiązywać danego ZAFI, aby dołożył należytej staranności w celu zapewnienia, aby zarząd danego przedsiębiorstwa ujawnił przedstawicielom pracowników, a w ich braku - samym pracownikom - odnośne informacje.
(55) Wzywa się Komisję do zbadania konieczności i możliwości zmiany wymogów w zakresie informowania i ujawniania informacji obowiązujących w przypadku kontroli nad spółkami nienotowanymi na rynku regulowanym lub emitentami, przewidzianych w niniejszej dyrektywie na poziomie ogólnym, niezależnie od typu inwestora.
(56) W przypadku gdy ZAFI zarządza jednym lub większą liczbą AFI przejmującymi kontrolę nad spółką nienotowaną na rynku regulowanym, ZAFI powinien być również zobowiązany do przedstawienia właściwym organom swego rodzimego państwa członkowskiego informacji dotyczących finansowania tego nabycia. Ten obowiązek dostarczania informacji o finansowaniu powinien być stosowany również w przypadku, gdy ZAFI zarządza AFI przejmującymi kontrolę nad emitentem udziałów dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym.
(57) W przypadku gdy ZAFI zarządza jednym lub większą liczbą AFI przejmującymi kontrolę nad spółką nienotowaną na rynku regulowanym lub emitentem, po pierwsze, w okresie 24 miesięcy po uzyskaniu przez AFI kontroli nad tym przedsiębiorstwem taki ZAFI nie powinien być uprawnionym do ułatwiania, wspierania lub zlecania jakiejkolwiek dystrybucji, jakiegokolwiek obniżania kapitału, umorzenia udziałów lub nabycia własnych udziałów przez przedsiębiorstwo zgodnie z niniejszą dyrektywą; po drugie, o ile ZAFI jest uprawniony do głosowania w imieniu AFI na zebraniach organów zarządzających przedsiębiorstwa, nie głosuje za dystrybucją, obniżaniem kapitału, umorzeniem udziałów lub nabyciem własnych udziałów przez przedsiębiorstwo zgodnie z niniejszą dyrektywą; po trzecie, w każdym przypadku dokłada należytej staranności, aby zapobiec dystrybucji, obniżaniu kapitału, umorzeniu udziałów lub nabyciu własnych udziałów przez przedsiębiorstwo zgodnie z niniejszą dyrektywą. Podczas transpozycji niniejszej dyrektywy do prawa krajowego państwa członkowskie powinny uwzględnić cel regulacyjny przepisów rozdziału V sekcja 2 niniejszej dyrektywy, a także należycie uwzględnić w tym kontekście potrzebę równych warunków działania AFI z UE i AFI spoza UE w trakcie przejmowania kontroli nad przedsiębiorstwami mającymi siedzibę w Unii.
(58) Wymogi w zakresie powiadamiania i ujawniania informacji oraz szczególne zabezpieczenia przed wyprzedażą aktywów w przypadku sprawowania kontroli nad spółką nienotowaną na rynku regulowanym lub emitentem powinny podlegać ogólnemu odstępstwu w odniesieniu do sprawowania kontroli nad małymi i średnimi przedsiębiorstwami oraz spółkami specjalnego przeznaczenia, których celem jest nabywanie nieruchomości, posiadanie ich lub administrowanie nimi. Ponadto wymogi te nie mają na celu upubliczniania informacji, które postawiłyby ZAFI w niekorzystnej pozycji wobec potencjalnych konkurentów, takich jak państwowe fundusze majątkowe, lub konkurentów, których celem może być wykorzystanie takich informacji na swoją korzyść, by wyeliminować przedsiębiorstwo docelowe z rynku. Obowiązki w zakresie powiadamiania i ujawniania informacji powinny mieć zatem zastosowanie z zastrzeżeniem warunków i ograniczeń dotyczących informacji poufnych określonych w dyrektywie 2002/14/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 marca 2002 r. ustanawiającej ogólne ramowe warunki informowania i przeprowadzania konsultacji z pracownikami we Wspólnocie Europejskiej 16 oraz bez uszczerbku dla dyrektyw 2004/25/WE i 2004/109/WE. Oznacza to, że w granicach i na warunkach ustalonych w prawie krajowym państwa członkowskie powinny przewidzieć, że przedstawiciele pracowników i wszelkie osoby im pomagające nie są upoważnieni do ujawniania pracownikom i stronom trzecim jakichkolwiek informacji, które w uzasadnionym interesie przedsiębiorstwa zostały im jednoznacznie przekazane w tajemnicy. Państwa członkowskie powinny jednakże mieć możliwość upoważnienia przedstawicieli pracowników i wszelkie osoby im pomagające do przekazania poufnych informacji pracownikom i stronom trzecim związanym obowiązkiem zachowania tajemnicy. Państwa członkowskie powinny przewidzieć, że dany ZAFI nie będzie żądał od zarządu przekazania informacji przedstawicielom pracowników lub, w ich braku - samym pracownikom - jeżeli z uwagi na charakter tych informacji, według obiektywnych kryteriów, poważnie zaszkodziłoby to funkcjonowaniu przedsiębiorstwa lub byłoby dla niego szkodliwe. Obowiązki w zakresie powiadamiania i ujawniania informacji oraz szczególne zabezpieczenia przed wyprzedażą aktywów powinny również mieć zastosowanie bez uszczerbku dla jakichkolwiek surowszych przepisów przyjętych przez państwa członkowskie.
(59) Niniejsza dyrektywa ustanawia warunki, na jakich ZAFI z UE mogą wprowadzać do obrotu wśród inwestorów branżowych w Unii jednostki uczestnictwa lub udziały w AFI z UE. Takie wprowadzanie do obrotu przez ZAFI z UE powinno być dozwolone, tylko o ile ZAFI przestrzega niniejszej dyrektywy, a wprowadzanie na rynek następuje z paszportem, bez uszczerbku dla wprowadzania do obrotu AFI przez ZAFI, które nie osiągają progów przewidzianych w niniejszej dyrektywie. Państwa członkowskie powinny móc zezwolić na wprowadzanie do obrotu AFI przez ZAFI, które osiągają te progi na mocy przepisów krajowych.
(60) Jednostki uczestnictwa lub udziały AFI mogą być notowane na giełdzie w Unii lub oferowane, lub plasowane przez stronę trzecią działającą w imieniu ZAFI w danym państwie członkowskim tylko wtedy, jeżeli ZAFI zarządzający AFI sam ma zezwolenie na wprowadzanie do obrotu w tym państwie członkowskim jednostek uczestnictwa lub udziałów AFI. Inne przepisy krajowe lub prawo UE, takie jak dyrektywa 2003/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. w sprawie prospektu emisyjnego publikowanego w związku z publiczną ofertą lub dopuszczeniem do obrotu papierów wartościowych 17 i dyrektywa 2004/39/WE, mogą dodatkowo regulować dystrybucję AFI wśród inwestorów w Unii.
(61) Wielu ZAFI z UE zarządza obecnie AFI spoza UE. Należy zezwolić uprawnionym ZAFI z UE na zarządzanie AFI spoza UE bez wprowadzania ich do obrotu w Unii i nie nakładać na nich surowych wymogów związanych z pełnieniem funkcji depozytariusza ani wymogów związanych ze składaniem corocznych sprawozdań przewidzianych w niniejszej dyrektywie, ponieważ wymogi te zostały ustalone w celu ochrony inwestorów unijnych.
(62) Po wejściu w życie aktu delegowanego przyjętego w tym zakresie przez Komisję, co nastąpi, co do zasady - przy uwzględnieniu porady udzielonej przez Urząd - dwa lata po terminie transpozycji niniejszej dyrektywy, uprawniony ZAFI z UE, który zamierza wprowadzać do obrotu wśród inwestorów branżowych w rodzimym państwie członkowskim lub innym państwie członkowskim AFI spoza UE, powinien mieć na to pozwolenie pod warunkiem posiadania paszportu i przestrzegania niniejszej dyrektywy. Prawo to powinno podlegać procedurom notyfikacyjnym oraz warunkom odnoszącym się do państwa trzeciego AFI spoza UE.
(63) W okresie przejściowym, który co do zasady, przy uwzględnieniu od porady udzielonej przez Urząd, zakończy się na mocy aktu delegowanego trzy lata po ustanowieniu paszportu europejskiego dla ZAFI spoza UE, ZAFI z EU, które zamierzają wprowadzać do obrotu AFI spoza EU w niektórych państwach członkowskich, ale bez paszportu, powinny uzyskać na to zezwolenie od odpowiednich państw członkowskich, ale jedynie wtedy, gdy są zgodne z niniejszą dyrektywą z wyjątkiem wymogów związanych z pełnieniem funkcji depozytariusza. Taki ZAFI z UE powinien jednak zapewnić wyznaczenie jednego lub większej liczby podmiotów do pełnienia obowiązków depozytariusza. Ponadto wprowadzone powinny zostać - do celów nadzoru ryzyka systemowego i zgodnie z normami międzynarodowymi - odpowiednie ustalenia dotyczące współpracy między właściwymi organami rodzimego państwa członkowskiego ZAFI a organami nadzoru państwa trzeciego, w którym ma siedzibę AFI spoza UE, aby zapewnić skuteczną wymianę informacji, która pozwoli właściwym organom rodzimego państwa członkowskiego ZAFI wykonywać swoje zadania zgodnie z niniejszą dyrektywą. Ustalenia dotyczące współpracy nie powinny być wykorzystywane jako bariera uniemożliwiająca wprowadzanie AFI spoza UE do obrotu w jednym z państw członkowskich. Ponadto państwo trzecie, w którym AFI spoza UE ma siedzibę, nie powinno być sklasyfikowane jako kraj lub terytorium odmawiające współpracy przez grupę specjalną ds. przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (FATF).
(64) Po wejściu w życie aktu delegowanego przyjętego w tym zakresie przez Komisję, co, uwzględniając porady udzielone przez Urząd, nastąpi co do zasady dwa lata po terminie transpozycji niniejszej dyrektywy, podstawowa zasada niniejszej dyrektywy powinna brzmieć, że ZAFI spoza UE korzysta z praw przyznanych na mocy niniejszej dyrektywy, takich jak prawo wprowadzania do obrotu jednostek uczestnictwa lub udziałów w AFI w całej Unii, pod warunkiem posiadania paszportu i przestrzegania niniejszej dyrektywy. Powinno to zapewnić równe warunki działalności ZAFI z UE i spoza UE. Niniejsza dyrektywa ustanawia zatem procedurę uzyskania przez ZAFI spoza UE zezwolenia, która zacznie obowiązywać po wejściu w życie aktu delegowanego przyjętego w tym zakresie przez Komisję. Aby zapewnić egzekwowanie tego przestrzegania, właściwe organy państwa członkowskiego powinny egzekwować zgodność z niniejszą dyrektywą. W odniesieniu do takich ZAFI spoza UE właściwymi organami nadzoru powinny być właściwe organy państwa członkowskiego odniesienia, zgodnie z niniejszą dyrektywą.
(65) Dlatego też jeżeli ZAFI spoza UE posiadający paszport zamierza zarządzać AFI z UE lub wprowadzać do obrotu AFI w Unii, musi on przestrzegać niniejszej dyrektywy, a zatem podlegać takim samym obowiązkom jak ZAFI z UE. W bardzo wyjątkowych okolicznościach, jeżeli przestrzeganie któregoś z przepisów niniejszej dyrektywy jest nie do pogodzenia z przestrzeganiem prawa, któremu podlega ZAFI spoza UE lub, w stosownym przypadku, AFI spoza UE wprowadzany do obrotu w Unii, i tylko w takim zakresie, ZAFI spoza UE może zostać zwolniony od wymogu stosowania się do odpowiedniego przepisu niniejszej dyrektywy, jeżeli może wykazać, że: nie jest możliwe pogodzenie przestrzegania któregoś z przepisów niniejszej dyrektywy z przestrzeganiem obowiązkowego przepisu prawa, któremu podlega ZAFI spoza UE lub, w stosownym przypadku, AFI spoza UE wprowadzany do obrotu w Unii; prawo, któremu podlega ZAFI spoza UE lub AFI spoza UE przewiduje równoważny przepis posiadający taki sam cel i zapewniający taki sam poziom ochrony inwestorom danego AFI; oraz ZAFI spoza UE lub AFI spoza UE przestrzegają tego równoważnego przepisu.
(66) Ponadto ZAFI spoza UE posiadający paszport i zamierzający zarządzać AFI z UE lub wprowadzać do obrotu AFI w Unii powinien przestrzegać szczególnej procedury uzyskania zezwolenia oraz muszą zostać spełnione pewne szczególne wymogi dotyczące państwa trzeciego ZAFI spoza UE i, w razie potrzeby, państwa trzeciego AFI spoza UE.
(67) Urząd udziela porad dotyczących ustalenia państwa członkowskiego odniesienia i, w razie potrzeby, odstępstwa w razie braku zgodności z równoważnym przepisem. Stosuje się szczególne wymogi w zakresie wymiany informacji pomiędzy właściwymi organami państwa członkowskiego odniesienia oraz właściwymi organami państw członkowskich przyjmujących ZAFI. Ponadto w przypadku braku zgody między właściwymi organami państw członkowskich co do ustalenia państwa członkowskiego odniesienia, zastosowania odstępstwa w przypadku braku zgodności pomiędzy spełnieniem wymogów niniejszej dyrektywy i wymogów równoważnych przepisów państwa trzeciego oraz oceny spełnienia szczególnych wymogów dotyczących państwa trzeciego ZAFI spoza UE i, w stosownym przypadku, państwa trzeciego AFI spoza UE, należy stosować procedurę mediacji określoną w art. 19 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010.
(68) Corocznie Urząd przeprowadza analizę wzajemnych ocen działań nadzorczych właściwych organów dotyczących wydawania zezwoleń ZAFI spoza UE i nadzoru nad nimi w celu zwiększenia spójności wyników nadzoru, zgodnie z art. 30 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010.
(69) W okresie przejściowym, który - przy uwzględnieniu porady udzielonej przez Urząd - zakończy się co do zasady na mocy aktu delegowanego trzy lata po ustanowieniu paszportu dla ZAFI spoza UE, ZAFI spoza EU, który zamierza wprowadzać do obrotu AFI jedynie w niektórych państwach członkowskich i bez takiego paszportu, powinno uzyskać na to zezwolenie od odpowiednich państw członkowskich, ale jedynie pod warunkiem spełnienia pewnych minimalnych warunków. Tacy ZAFI spoza UE powinni podlegać przepisom co najmniej równoważnym z tymi, które obowiązują ZAFI z UE zarządzających AFI z UE w zakresie informacji podawanych inwestorom. Aby ułatwić monitorowanie zagrożeń systemowych, tacy ZAFI spoza UE powinni również podlegać wymogom w zakresie składania sprawozdań właściwym organom państw członkowskich, w których wprowadzane są do obrotu AFI. Tacy ZAFI powinni zatem spełniać wymogi w zakresie przejrzystości ustanowione w niniejszej dyrektywie oraz obowiązków dotyczących ZAFI zarządzających AFI, które przejmują kontrolę nad spółkami i emitentami nienotowanymi na rynku regulowanym. Ponadto należy wprowadzić - do celów nadzoru ryzyka systemowego i zgodnie z normami międzynarodowymi - odpowiednie ustalenia dotyczące współpracy między właściwymi organami państw członkowskich, w których AFI są wprowadzane do obrotu, w stosownym przypadku, odpowiednimi właściwymi organami AFI z UE a organami nadzoru państwa trzeciego, w którym ma siedzibę ZAFI spoza UE oraz, w stosownych przypadkach, organami nadzoru państwa trzeciego, w którym siedzibę ma AFI spoza UE, aby zapewnić skuteczną wymianę informacji, która pozwoli właściwym organom danych państw członkowskich wykonywać swoje zadania zgodnie z niniejszą dyrektywą. Ustalenia dotyczące współpracy nie powinny być wykorzystywane jako bariera uniemożliwiająca wprowadzanie funduszy z państw trzecich do obrotu w jednym z państw członkowskich. Ponadto państwo trzecie, w którym ZAFI spoza UE i, w stosownym przypadku, AFI spoza UE ma siedzibę, nie powinno być sklasyfikowane jako kraj lub terytorium odmawiające współpracy przez FATF.
(70) Niniejsza dyrektywa nie powinna wpływać na obecną sytuację, w której inwestor branżowy mający siedzibę w Unii może inwestować w AFI z własnej inicjatywy niezależnie od tego, gdzie ZAFI lub AFI ma swoją siedzibę.
(71) Państwa członkowskie powinny mieć możliwość zezwolenia na wprowadzanie do obrotu wszystkich lub niektórych typów AFI zarządzanych przez ZAFI wśród inwestorów detalicznych na swoim terytorium. Jeżeli państwo członkowskie zezwoli na wprowadzanie do obrotu niektórych typów AFI, państwo to powinno za pomocą indywidualnej oceny określać, czy dany AFI może być uznany za rodzaj AFI, który można wprowadzać do obrotu wśród inwestorów detalicznych na jego terytorium. Bez uszczerbku dla stosowania innych instrumentów prawa Unii państwa członkowskie powinny w takich przypadkach mieć możliwość wprowadzenia surowszych wymogów dotyczących AFI i ZAFI - jako warunek wstępny do wprowadzania AFI do obrotu wśród inwestorów detalicznych - niż wymogi dotyczące AFI wprowadzane do obrotu wśród inwestorów branżowych na ich terytorium, niezależnie od tego, czy AFI są wprowadzane do obrotu na rynku krajowym czy transgranicznym. W przypadku gdy państwo członkowskie zezwala na wprowadzanie AFI do obrotu wśród inwestorów detalicznych na swoim terytorium, taka możliwość powinna być niezależna od państwa członkowskiego, w którym ZAFI zarządzający AFI ma siedzibę, a państwa członkowskie nie powinny wprowadzać w stosunku do AFI mających siedzibę w Unii i wprowadzanych do obrotu na rynku transgranicznym dodatkowych wymogów surowszych niż w stosunku do AFI wprowadzanych do obrotu na rynku krajowym. Ponadto ZAFI, przedsiębiorstwa inwestycyjne posiadające zezwolenie na mocy dyrektywy 2004/39/WE oraz instytucje kredytowe posiadające zezwolenie na mocy dyrektywy 2006/48/WE, które świadczą usługi inwestycyjne na rzecz klientów detalicznych, powinny uwzględniać wszelkie dodatkowe wymogi przy ocenie, czy dany AFI jest odpowiedni lub właściwy dla poszczególnych klientów detalicznych albo czy jest to złożony czy niezłożony instrument finansowy.
(72) Niezbędne jest dokładniejsze określenie uprawnień i obowiązków właściwych organów odpowiedzialnych za wdrażanie niniejszej dyrektywy oraz wzmocnienie mechanizmów potrzebnych do zapewnienia sprawnej transgranicznej współpracy nadzorczej. W pewnych okolicznościach należy umożliwić właściwym organom państw członkowskich przyjmujących ZAFI podjęcie bezpośredniego działania w celu nadzorowania przestrzegania przepisów, za które odpowiadają. W przypadku innych przepisów właściwe organy przyjmującego państwa członkowskiego powinny w pewnych okolicznościach móc zażądać podjęcia działań przez właściwe organy rodzimego państwa członkowskiego i interweniować, gdy takie działania nie zostaną podjęte.
(73) Niniejsza dyrektywa przewiduje ponadto ogólną rolę koordynacyjną Urzędu oraz możliwość przeprowadzenia wiążących procedur mediacyjnych pod przewodnictwem Urzędu w celu rozstrzygnięcia sporów między właściwymi organami.
(74) Urząd opracowuje projekt regulacyjnych standardów technicznych odnoszących się do treści ustaleń dotyczących współpracy, jakich rodzime państwo członkowskie lub, w stosownym przypadku, państwo członkowskie odniesienia ZAFI musi dokonać z odpowiednimi organami nadzoru z państw trzecich, oraz do procedur wymiany informacji. Projekt regulacyjnych standardów technicznych powinien zapewniać, aby zgodnie z takimi ustaleniami dotyczącymi współpracy wszystkie niezbędne informacje były przekazywane właściwym organom zarówno rodzimego, jak i przyjmującego państwa członkowskiego, aby umożliwić im wykonywanie ich uprawnień nadzorczych i śledczych na mocy niniejszej dyrektywy. Urząd powinien spełniać również rolę polegającą na ułatwianiu negocjacji i zawarcia ustaleń dotyczących współpracy. Na przykład Urząd powinien móc wypełniać taką rolę poprzez udostępnienie standardowego formatu ustaleń dotyczących współpracy.
(75) Państwa członkowskie powinny określić zasady dotyczące sankcji w przypadku naruszenia niniejszej dyrektywy oraz zapewnić ich wdrożenie. Sankcje powinny być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.
(76) Niniejsza dyrektywa szanuje prawa podstawowe i przestrzega zasad uznanych w szczególności w TFUE i Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej (Karta), zwłaszcza praw do ochrony danych osobowych uznanych w art. 16 TFUE i art. 8 Karty. Każda wymiana lub każde przekazywanie informacji pomiędzy właściwymi organami powinny być zgodne z zasadami przekazywania danych osobowych określonymi w dyrektywie 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych 18 . Każda wymiana lub każde przekazywanie informacji przez Urząd powinny być zgodne z zasadami przekazywania danych osobowych określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 45/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. o ochronie osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez instytucje i organy wspólnotowe i o swobodnym przepływie takich danych 19 , które powinno w pełni obowiązywać w odniesieniu do przetwarzania danych osobowych do celów niniejszej dyrektywy.
(77) W celu zapewnienia jednolitych warunków wprowadzania w życie niniejszej dyrektywy należy powierzyć Komisji uprawnienia wykonawcze. Uprawnienia te powinny być wykonywane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 182/2011 z dnia 16 lutego 2011 r. ustanawiającym przepisy i zasady ogólne dotyczące trybu kontroli przez państwa członkowskie wykonywania uprawnień wykonawczych przez Komisję 20 .
(78) Komisja powinna zostać upoważniona do przyjęcia aktów zgodnie z art. 290 TFUE, w przypadku gdy wyraźnie przewidziano to w niniejszej dyrektywie. Należy w szczególności upoważnić Komisję do przyjęcia aktów delegowanych w celu określenia metod dźwigni finansowej zdefiniowanej w niniejszej dyrektywie, w tym wszelkich struktur finansowych lub prawnych angażujących strony trzecie kontrolowane przez stosowne AFI, w przypadku gdy struktury te zostały powołane specjalnie w celu bezpośredniego lub pośredniego utworzenia dźwigni finansowej na poziomie AFI. W szczególności w odniesieniu do funduszy private equity i venture capital oznacza to, że nie należy włączać dźwigni finansowej istniejącej na poziomie spółki portfelowej, gdy mowa jest o takich strukturach finansowych lub prawnych.
(79) Akty delegowane powinny również zostać przyjęte w celu określenia sposobu wyliczania progów w systemie uproszczonym i sposobu postępowania z ZAFI, w których łączna wartość zarządzanych aktywów, w tym wszelkich aktywów nabytych za pomocą dźwigni finansowej, w tym samym roku kalendarzowym, jest niekiedy wyższa lub niższa od właściwego progu; w celu określenia obowiązków rejestracji w odniesieniu do ZAFI, które nie osiągają progów, i dostarczania informacji w celu skutecznego monitorowania ryzyka systemowego oraz obowiązki takich ZAFI w zakresie powiadamiania stosownych właściwych organów, w przypadku gdy przestały one spełniać warunki stosowania systemu uproszczonego.
(80) Akty delegowane należy również przyjąć w celu wyjaśnienia metod dźwigni finansowej, w tym wszelkich struktur finansowych lub prawnych z udziałem stron trzecich kontrolowanych przez odpowiednie AFI, oraz sposobu obliczania dźwigni finansowej, aby określić ryzyka, jakie muszą pokrywać dodatkowe fundusze własne lub ubezpieczenie od odpowiedzialności zawodowej; warunki określania zasadności dodatkowych funduszy własnych lub zakresu ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej; a także sposób określania bieżących korekt dodatkowych funduszy własnych lub zakresu ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej. Akty delegowane należy również przyjąć w celu określania kryteriów, którymi powinny kierować się właściwe organy, oceniając wykonanie zobowiązań ZAFI dotyczących prowadzenia działalności, ich obowiązku działania w najlepszym interesie AFI lub inwestorów AFI, którymi zarządzają, oraz integralności rynku; posiadania i skutecznego wykorzystywania zasobów i stosowania procedur, które są niezbędne do właściwego prowadzenia działalności gospodarczej; podejmowania wszelkich uzasadnionych kroków w celu unikania konfliktów interesów, a gdy nie można ich uniknąć, w celu ich wykrywania, zarządzania nimi i monitorowania, a w stosownych przypadkach ujawnienia konfliktów interesów, aby zapobiec ich negatywnemu wpływowi na AFI i inwestorów AFI oraz zapewnić, aby AFI, którymi zarządza, były traktowane sprawiedliwie; przestrzegania wszystkich wymogów regulacyjnych mających zastosowanie do prowadzonej działalności gospodarczej, tak aby działać w najlepszym interesie AFI i inwestorów AFI, którym zarządza, oraz integralności rynku; oraz sprawiedliwego traktowania wszystkich inwestorów AFI.
(81) Akty delegowane należy ponadto przyjmować w celu określania rodzajów konfliktów interesów, które ZAFI są zobowiązani wykrywać, oraz odpowiednich środków, które ZAFI powinni podejmować w ramach struktur wewnętrznych i organizacyjnych oraz procedur administracyjnych w celu wykrywania konfliktów interesów, zapobiegania im, zarządzania nimi, monitorowania konfliktów interesów i ich ujawniania. Akty delegowane należy również przyjmować w celu określania funkcji dotyczących zarządzania ryzykiem, jakie należy zastosować; ustalania odpowiedniej częstotliwości przeglądów systemu zarządzania ryzykiem; sposobu funkcjonalnego i hierarchicznego oddzielenia funkcji zarządzania ryzykiem od jednostek operacyjnych, w tym funkcji zarządzania portfelem; szczególnych zabezpieczeń przed konfliktami interesów; oraz wymogów w zakresie zarządzania ryzykiem, które ZAFI powinien stosować. Akty delegowane należy też przyjmować w celu określania systemów i procedur zarządzania płynnością, które ZAFI powinien stosować, a także dostosowania strategii inwestycyjnej, profilu płynności i polityki w zakresie umorzeń. Akty delegowane należy również przyjmować w celu określenia wymogów, które powinny spełnić jednostki inicjujące, jednostki sponsorujące lub pierwotni pożyczkodawcy organizujący emisję instrumentów sekurytyzowanych, aby ZAFI wolno było inwestować w instrumenty finansowe tego typu emitowane po dniu 1 stycznia 2011 r.
(82) Akty delegowane należy również przyjmować w celu określenia wymogów, które powinni spełnić ZAFI inwestujący w instrumenty sekurytyzowane; w celu określenia procedur administracyjnych i księgowych, kontroli i zabezpieczenia elektronicznego przetwarzania danych oraz odpowiednich wewnętrznych mechanizmy kontroli; w celu określania procedur odpowiedniej wyceny aktywów i wyceny wartości netto poszczególnych jednostek uczestnictwa lub udziałów w AFI; wystarczających gwarancji zawodowych, jakie zewnętrzny podmiot wyceniający musi przedstawić; oraz częstotliwości wycen stosowanej w przypadku AFI typu otwartego.
(83) Akty delegowane należy też przyjmować w celu określenia warunków, od których powinna być uzależniona zgoda na przekazanie funkcji ZAFI, oraz warunków, na jakich ZAFI przekazał swoje funkcje w stopniu, który powodowałby, że stanie się on podmiotem-skrzynką pocztową i dlatego nie mógłby być już uznawany za zarządzającego AFI; jeśli chodzi o depozytariuszy, aby określić: kryteria pozwalające ocenić, czy regulacje ostrożnościowe i nadzór ostrożnościowy w państwach trzecich, w których depozytariusze mają siedzibę, są równoważne z przepisami prawa Unii i są skutecznie egzekwowane, szczegółowe informacje, które muszą zostać włączone do umowy; warunki wykonywania funkcji depozytariusza, w tym rodzaj instrumentów finansowych, które powinny zostać objęte obowiązkami depozytariusza w zakresie utrzymywania, warunki, na jakich depozytariusz może wykonywać swoje obowiązki w zakresie utrzymywania instrumentów finansowych zarejestrowanych w centralnym depozycie, oraz warunki, na jakich depozytariusz przechowuje instrumenty finansowe wyemitowane w formie imiennej i zarejestrowane u emitenta lub rejestratora; obowiązki depozytariuszy w zakresie należytej staranności; obowiązek rozdziału; warunki i okoliczności, w jakich utrzymywane instrumenty finansowe powinny zostać uznane za utracone; co należy rozumieć przez wydarzenia zewnętrzne poza uzasadnioną kontrolą, których skutki byłyby nieuniknione mimo wszelkich uzasadnionych kroków podjętych w celu zapobieżenia im; oraz warunki i okoliczności, w jakich istnieją obiektywne przesłanki do uwolnienia się od odpowiedzialności. Akty delegowane należy też przyjmować w celu określania treści i formy sprawozdania rocznego, które ZAFI ma obowiązek udostępniać każdemu zarządzanemu przez siebie AFI, określania obowiązków ZAFI w zakresie ujawniania informacji inwestorom i obowiązków sprawozdawczych wobec właściwych organów nadzoru, a także częstotliwości takiego przekazywania informacji i sprawozdań.
(84) Akty delegowane powinny także być przyjmowane, aby określić, kiedy dźwignia finansowa jest stosowana na znaczną skalę, oraz i zasady, które właściwe organy powinny stosować, rozważając wprowadzenie ograniczeń pułapu dźwigni finansowej, jaką stosować mogą ZAFI. Akty delegowane należy również przyjmować, aby określić ustalenia dotyczące współpracy odnoszące się do ZAFI spoza UE i AFI spoza UE, aby przygotować wspólne ramy, które mają ułatwić przyjmowanie takich ustaleń dotyczących współpracy z państwami trzecimi. Akty delegowane należy również przyjmować, aby określić treść wymiany informacji dotyczących ZAFI pomiędzy właściwymi organami oraz przekazywanie niektórych informacji Urzędowi.
(85) W zależności od porady Urzędu w tym zakresie i kryteriów ustalonych w niniejszej dyrektywie akt delegowany przyjmuje się również w celu rozszerzenia zakresu paszportu na ZAFI z UE wprowadzających do obrotu w Unii AFI spoza UE oraz na ZAFI spoza UE zarządzających lub wprowadzających do obrotu w Unii AFI, a odrębny akt delegowany jest przyjmowany w celu zakończenia obowiązywania krajowych systemów prywatnego plasowania w tym zakresie.
(86) Parlament Europejski lub Rada mogą w terminie trzech miesięcy od daty powiadomienia zgłaszać sprzeciw wobec aktu delegowanego. Z inicjatywy Parlamentu Europejskiego lub Rady powinna istnieć możliwość przedłużenia tego terminu o trzy miesiące, gdy chodzi o obszary budzące istotne obawy. Parlament Europejski i Rada mogą poinformować pozostałe instytucje, że nie zamierzają zgłaszać sprzeciwu. Takie szybkie zatwierdzenie aktów delegowanych ma szczególne znaczenie w sytuacji, gdy konieczne jest dotrzymanie terminów, na przykład w celu umożliwienia państwom członkowskim dokonania transpozycji aktów delegowanych w terminach transpozycji ustalonych w niniejszej dyrektywie, tam gdzie ma to zastosowanie.
(87) Zgodnie z deklaracją dotyczącą art. 290 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dołączoną do Aktu końcowego konferencji międzyrządowej, która przyjęła Traktat z Lizbony, konferencja odnotowała wyrażony przez Komisję zamiar konsultowania się z ekspertami powołanymi przez państwa członkowskie podczas przygotowywania projektów aktów delegowanych w dziedzinie usług finansowych zgodnie z ustaloną praktyką.
(88) Dwa lata po ostatecznej dacie transpozycji niniejszej dyrektywy Urząd powinien wydać opinię o funkcjonowaniu paszportu europejskiego, który będzie wtedy obowiązywał, oraz o funkcjonowaniu krajowych systemów prywatnego plasowania. Powinien on również udzielać porad dotyczących rozszerzenia zakresu paszportu na ZAFI z UE wprowadzających do obrotu w Unii AFI spoza UE oraz na ZAFI spoza UE zarządzających lub wprowadzających do obrotu w Unii AFI. W ciągu trzech miesięcy od otrzymania porady i opinii Urzędu, uwzględniając kryteria wymienione w niniejszej dyrektywie i jej cele, między innymi rynek wewnętrzny, ochronę inwestorów i skuteczne monitorowanie ryzyka systemowego, Komisja przyjmuje akt delegowany określający datę, od której przepisy odnoszące się do rozszerzenia zakresu stosowania paszportu przewidziane w niniejszej dyrektywie powinny być stosowane we wszystkich państwach członkowskich.
(89) Na szczycie w Londynie w kwietniu 2009 r. przywódcy G20 uzgodnili, że fundusze hedgingowe lub zarządzający nimi powinni podlegać rejestracji i obowiązkowi ujawniania na bieżąco odpowiednich informacji organom nadzoru lub organom regulacyjnym. Powinni podlegać nadzorowi w celu zapewnienia, aby właściwie zarządzali ryzykiem. W czerwcu 2010 r. w Toronto przywódcy G20 potwierdzili swoje zobowiązanie, a także zobowiązali się do szybszego wprowadzenia surowych środków poprawiających przejrzystość i nadzór regulacyjny nad funduszami hedgingowymi w sposób ujednolicony w skali międzynarodowej i niedyskryminacyjny. Aby wesprzeć cele G20, w czerwcu 2009 r. Międzynarodowa Organizacja Komisji Papierów Wartościowych przedstawiła ogólne zasady nadzoru nad funduszami hedgingowymi, stanowiące wskazówkę dla opracowania spójnych w skali międzynarodowej uregulowań w tej dziedzinie. W dniu 16 września 2010 r. Rada Europejska uzgodniła, że w stosunkach zewnętrznych Unii Europa musi wspierać swoje interesy i wartości bardziej asertywnie, w duchu wzajemności i obopólnych korzyści oraz podjąć konkretne kroki, aby, między innymi, zapewnić przedsiębiorstwom europejskim lepszy dostęp do rynku i pogłębić współpracę regulacyjną z najważniejszymi partnerami handlowymi. Komisja podejmie starania w celu zapewnienia, aby zobowiązania te zostały wdrożone w podobny sposób przez zagranicznych partnerów Unii.
(90) Trzy lata po wejściu w życie aktu delegowanego, na mocy którego wszystkich ZAFI zacznie obowiązywać paszport, Urząd wydaje opinię o funkcjonowaniu paszportu europejskiego, który będzie wtedy obowiązywał, oraz o funkcjonowaniu krajowych systemów prywatnego plasowania. Urząd wydaje również poradę dotyczącą zakończenia funkcjonowania takich systemów krajowych. W ciągu trzech miesięcy od otrzymania porady i opinii Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych, uwzględniając kryteria wymienione w niniejszej dyrektywie i jej cele, między innymi rynek wewnętrzny, ochronę inwestorów i skuteczne monitorowanie ryzyka systemowego, Komisja powinna przyjąć akt delegowany określający datę, od której krajowe systemy określone w niniejszej dyrektywie powinny zakończyć funkcjonowanie we wszystkich państwach członkowskich.
(91) Cztery lata po dacie transpozycji niniejszej dyrektywy Komisja, w oparciu o konsultacje społeczne oraz w świetle dyskusji z właściwymi organami, rozpoczyna przegląd stosowania i zakresu niniejszej dyrektywy. W przeglądzie należy przeanalizować doświadczenia nabyte podczas stosowania niniejszej dyrektywy, jej wpływ na inwestorów, AFI lub ZAFI, zarówno na terytorium Unii, jak i poza nim, oraz stopień, w jakim cele niniejszej dyrektywy zostały osiągnięte, a także, w miarę potrzeby, zaproponować stosowne zmiany. Analiza obejmuje ogólny przegląd funkcjonowania przepisów niniejszej dyrektywy oraz doświadczenia nabyte podczas ich stosowania. W przeglądzie Komisja analizuje funkcje Urzędu i właściwych organów Unii w zakresie zapewniania skutecznego nadzoru nad wszystkimi ZAFI działającymi na rynkach Unii w kontekście niniejszej dyrektywy, w tym między innymi, zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1095/2010 powierzającym Urzędowi dodatkowe obowiązki w zakresie nadzoru obejmujące udzielanie zezwoleń ZAFI spoza UE i nadzór nad nimi. W związku z tym Komisja powinna ocenić koszty i korzyści wynikające z powierzenia Urzędowi takich zadań.
(92) Celem niniejszej dyrektywy jest ustanowienie ram, które będą w stanie zapobiegać ewentualnym zagrożeniom mogącym się pojawić w wyniku działalności ZAFI, oraz zapewnienie skutecznego monitorowania takich zagrożeń przez właściwe organy w Unii. Konieczne jest stworzenie rygorystycznych ram regulacyjnych i nadzorczych, niepozostawiających żadnych luk w uregulowaniach finansowych. W związku z tym nawiązano do istniejących wymogów należytej staranności obowiązujących inwestorów branżowych na mocy odnośnego rozporządzenia mającego zastosowanie do takich inwestorów. Wzywa się Komisję do dokonania przeglądu stosownych przepisów dotyczących inwestorów branżowych, aby ocenić potrzebę ściślejszych wymogów odnoszących się do przestrzegania procedury badania due diligence, którą powinni stosować unijni inwestorzy branżowi inwestujący z własnej inicjatywy w produkty finansowe spoza UE, takie jak AFI spoza UE.
(93) Na koniec przeglądu Komisja powinna przedstawić i Parlamentowi Europejskiemu i Radzie sprawozdanie, zawierające, w stosownym przypadku, propozycje zmian, z uwzględnieniem celów niniejszej dyrektywy i ewentualnego wpływu na inwestorów, AFI lub ZAFI, w Unii i w państwach trzecich.
(94) Ponieważ cele niniejszej dyrektywy, a mianowicie zapewnienie wysokiego poziomu ochrony inwestorów poprzez ustanowienie wspólnych ram wydawania zezwoleń dla ZAFI i nadzoru nad nimi, nie mogą zostać osiągnięte w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, czego dowodzą braki w istniejących regulacjach krajowych i nadzorze nad tymi podmiotami w państwach członkowskich, natomiast możliwe jest lepsze ich osiągnięcie na poziomie Unii, Unia może podjąć działania zgodnie z zasadą pomocniczości określoną w art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej. Zgodnie z zasadą proporcjonalności określoną w tym samym artykule niniejsza dyrektywa nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tych celów.
(95) W związku z tym należy odpowiednio zmienić dyrektywy 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1060/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie agencji ratingowych 21 , a także rozporządzenie (UE) nr 1095/2010,
PRZYJMUJĄ NINIEJSZĄ DYREKTYWĘ:
