PARLAMENT EUROPEJSKI I RADA UNII EUROPEJSKIEJ,uwzględniając Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, w szczególności jego art. 95,
uwzględniając wniosek Komisji,
uwzględniając opinię Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego(1),
uwzględniając opinię Komitetu Regionów(2),
działając zgodnie z procedurą ustanowioną w art. 251 Traktatu(3),
a także mając na uwadze, co następuje:
(1) Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane(4) i 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji(5) dotyczą procedur odwoławczych odnoszących się do zamówień udzielanych przez, odpowiednio, instytucje zamawiające, o których mowa w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi(6), i podmioty zamawiające, o których mowa w art. 2 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych(7). Dyrektywy 89/665/EWG i 92/13/EWG mają na celu zagwarantowanie skutecznego stosowania dyrektyw 2004/18/WE i 2004/17/WE.
(2) Dyrektywy 89/665/EWG i 92/13/EWG mają zatem zastosowanie wyłącznie do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektyw 2004/18/WE i 2004/17/WE zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, bez względu na rodzaj stosowanej procedury konkurencyjnej lub zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, w tym konkursów, systemów kwalifikowania i dynamicznych systemów zakupów. Zgodnie z orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości państwa członkowskie powinny zapewnić dostępność skutecznych i szybkich środków odwoławczych od decyzji instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających w kwestii ustalenia, czy dane zamówienie podlega podmiotowemu lub przedmiotowemu zakresowi zastosowania dyrektyw 2004/18/WE i 2004/17/WE.
(3) Konsultacje z zainteresowanymi stronami, a także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, wskazały na pewną liczbę braków w zakresie mechanizmów odwoławczych istniejących w państwach członkowskich. Z uwagi na wspomniane braki mechanizmy ustanowione w dyrektywach 89/665/EWG i 92/13/EWG wciąż nie umożliwiają czuwania nad przestrzeganiem prawa wspólnotowego, w szczególności na etapie, na którym naruszenia mogą jeszcze zostać skorygowane. Gwarancje przejrzystości i niedyskryminacji, które miały być zapewnione przez wymienione dyrektywy, powinny zatem zostać wzmocnione, aby zapewnić całej Wspólnocie możliwość korzystania w pełni z pozytywnych efektów modernizacji i uproszczenia przepisów w sprawie zamówień publicznych, które to efekty osiągnięto dzięki dyrektywom 2004/18/WE i 2004/17/WE. Należy zatem zmienić dyrektywy 89/665/EWG i 92/13/EWG, wprowadzając do nich niezbędne uściślenia umożliwiające osiągnięcie rezultatów oczekiwanych przez władze prawodawcze Wspólnoty.
(4) Wśród wskazanych niedociągnięć wymieniono w szczególności brak możliwości wniesienia skutecznego odwołania w okresie między wydaniem decyzji o udzieleniu zamówienia a zawarciem związanej z nim umowy. Czasami sytuacja ta powoduje, że instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, które pragną zapewnić nieodwracalność skutków zakwestionowanej decyzji o udzieleniu zamówienia, bardzo szybko przystępują do podpisania umowy. Aby wyeliminować tę lukę, która stanowi istotną przeszkodę dla skutecznej ochrony sądowej zainteresowanych oferentów, tj. tych oferentów, których jeszcze ostatecznie nie wykluczono, należy prze-widzieć minimalny okres zawieszenia typu standstill, podczas którego zawarcie umowy jest zawieszone, niezależnie od tego, czy do zawarcia umowy doszło w chwili jej podpisania.
(5) Ustalając długość minimalnego okresu zawieszenia typu standstill, należy wziąć pod uwagę różne środki komunikacji. W przypadku korzystania z szybkich środków komunikacji można przewidzieć okres krótszy niż w przypadku innych środków komunikacji. Niniejsza dyrektywa przewiduje jedynie minimalne okresy zawieszenia typu standstill. Państwa członkowskie mogą wprowadzić lub utrzymać okresy dłuższe niż wspomniane okresy minimalne. Państwa członkowskie mogą również decydować, który okres ma zastosowanie w przypadku łącznego użycia różnych środków komunikacji.
(6) Okres zawieszenia typu standstill powinien być na tyle długi, by umożliwić oferentom przeanalizowanie decyzji o udzieleniu zamówienia i stwierdzenie, czy stosowne jest wszczęcie procedury odwoławczej. W momencie powiadomienia zainteresowanych oferentów o decyzji o udzieleniu zamówienia należy przekazać im stosowne informacje niezbędne do podjęcia skutecznych działań odwoławczych. To samo ma zastosowanie odpowiednio do kandydatów w zakresie, w jakim instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający nie udostępnili w odpowiednim czasie informacji o odrzuceniu ich wniosku.
(7) Do takich stosownych informacji należy w szczególności streszczenie istotnych przyczyn określonych w art. 41 dyrektywy 2004/18/WE i art. 49 dyrektywy 2004/17/WE. Ponieważ długość okresu zawieszającego typu standstill jest różna w poszczególnych państwach członkowskich, ważne jest również, by zainteresowani oferenci i kandydaci byli informowani o faktycznym okresie, jaki przysługuje im na wszczęcie procedury odwoławczej.
(8) Ten rodzaj minimalnego okresu zawieszenia typu standstill nie powinien mieć zastosowania, jeżeli dyrektywa 2004/18/WE lub dyrektywa 2004/17/WE nie wymaga uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, szczególnie w przypadkach wystąpienia pilnej konieczności przewidzianych w art. 31 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2004/18/WE lub art. 40 ust. 3 lit. d) dyrektywy 2004/17/WE. W tych przypadkach wystarczy przewidzieć skuteczne procedury odwoławcze po zawarciu umowy. Minimalny okres zawieszenia typu standstill nie jest też konieczny, jeżeli jedynym zainteresowanym oferentem jest oferent, któremu udzielono zamówienia, i nie ma innych zainteresowanych kandydatów. W tym przypadku nie ma innych uczestników procedury przetargowej, którzy byliby zainteresowani otrzymaniem powiadomienia i skorzystaniem z okresu zawieszenia typu standstill umożliwiającego skuteczne wniesienie odwołania.
(9) Ponadto w przypadku zamówień opartych na umowie ramowej lub dynamicznym systemie zakupów obowiązkowy okres zawieszenia typu standstill mógłby wpłynąć na zwiększenie efektywności, któremu mają służyć te procedury przetargowe. Państwa członkowskie powinny móc, zamiast wprowadzania obowiązkowego okresu zawieszenia typu standstill, postanowić, że nieskuteczność jest skuteczną sankcją zgodnie z art. 2d dyrektyw 89/665/EWG i 92/13/EWG za naruszenie art. 32 ust. 4 akapit drugi tiret drugie i art. 33 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 15 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17/WE.
(10) W przypadkach, o których mowa w art. 40 ust. 3 lit. i) dyrektywy 2004/17/WE, zamówienia oparte na umowie ramowej nie wymagają uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W tych przypadkach okres zawieszenia typu standstill nie powinien być obowiązkowy.
(11) Jeżeli państwo członkowskie wymaga, aby osoba zamierzająca skorzystać z procedury odwoławczej poinformowała o tym instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, należy wyraźnie stwierdzić, że nie powinno to mieć wpływu na okres zawieszenia typu standstill ani na żaden inny termin do wniesienia odwołania. Ponadto, jeżeli państwo członkowskie wymaga, aby zainteresowana osoba w pierwszej kolejności wniosła odwołanie do instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, konieczne jest, aby osoba ta dysponowała - w przypadku gdyby zamierzała ona zakwestionować odpowiedź lub zgłosić brak odpowiedzi ze strony instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego - odpowiednim rozsądnym minimalnym okresem, aby zwrócić się do właściwego organu odwoławczego przed zawarciem umowy.
(12) Wniesienie odwołania na krótko przed końcem minimalnego okresu zawieszenia typu standstill nie powinno skutkować pozbawieniem organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze niezbędnego czasu na działanie, w szczególności w celu przedłużenia okresu zawieszenia typu standstill na zawarcie umowy. Tym samym należy przewidzieć niezależny minimalny okres zawieszenia typu standstill, który nie powinien kończyć się przed podjęciem decyzji w sprawie wniosku przez organ odwoławczy. Nie powinno to uniemożliwić organowi odwoławczemu uprzedniego stwierdzenia, czy odwołanie jako takie jest dopuszczalne. Państwa członkowskie mogą przewidzieć, że okres ten kończy się w momencie podjęcia przez organ odwoławczy decyzji w sprawie zastosowaniu środków tymczasowych, w tym o dalszym zawieszeniu zawarcia umowy, lub w momencie podjęcia przez organ odwoławczy decyzji co do istoty sprawy, w szczególności w sprawie wniosku o uchylenie bezprawnych decyzji.
(13) Aby zwalczać bezprawne bezpośrednie udzielanie zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze strony instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie powinna być automatyczna, lecz powinna być stwierdzona przez niezależny organ odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji.
(14) Nieskuteczność stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji i stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom gospodarczym, które zostały bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze udzielania zamówień. Bezpośrednie udzielanie zamówień powinno w rozumieniu niniejszej dyrektywy obejmować wszystkie przypadki udzielania zamówień bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w rozumieniu dyrektywy 2004/18/WE, co odpowiada procedurze bez uprzedniego ogłoszenia w rozumieniu dyrektywy 2004/17/WE.
(15) Przyczyny mogące uzasadniać bezpośrednie udzielenie zamówienia w rozumieniu niniejszej dyrektywy mogą obejmować odstępstwa przewidziane w art. 10-18 dyrektywy 2004/18/WE, zastosowanie art. 31, art. 61 lub art. 68 dyrektywy 2004/18/WE, udzielenie zamówienia na usługi zgodnie z art. 21 dyrektywy 2004/18/WE lub udzielenie legalnego zamówienia wewnętrznego ("in-house») zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości.
(16) To samo dotyczy zamówień, które spełniają warunki wykluczenia lub szczególnych ustaleń zgodnie z art. 5 ust. 2, art. 18-26, art. 29 i 30 lub art. 62 dyrektywy 2004/17/WE, przypadków obejmujących zastosowanie art. 40 ust. 3 dyrektywy 2004/17/WE lub udzielenia zamówienia na usługi zgodnie z art. 32 dyrektywy 2004/17/WE.
(17) Procedura odwoławcza powinna przysługiwać co najmniej każdej osobie, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która poniosła szkodę lub jest zagrożona szkodą w wyniku domniemanego naruszenia.
(18) W celu zapobiegania poważnym naruszeniom obowiązku stosowania okresu zawieszenia typu standstill i automatycznego zawieszenia, które stanowią warunek wstępny skutecznego odwołania, powinno stosować się skuteczne sankcje. Umowy zawierane z naruszeniem okresu zawieszenia typu standstill lub automatycznego zawieszenia należy zatem uznać z zasady za nieskuteczne, jeżeli połączone są z naruszeniami dyrektywy 2004/18/WE lub dyrektywy 2004/17/WE w zakresie, w jakim naruszenia te wpłynęły na szanse otrzymania zamówienia oferenta wnoszącego odwołanie.
(19) W przypadku innych naruszeń wymogów formalnych państwa członkowskie mogą uznać zasadę nieskuteczności za niewłaściwą. W takich przypadkach państwa członkowskie powinny mieć możliwość ustanowienia innych sankcji. Inne sankcje powinny ograniczać się do nakładania kar pieniężnych płatnych organowi niezależnemu od instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, lub skrócenia okresu obowiązywania umowy. Państwa członkowskie określają szczegóły innych sankcji oraz zasady ich stosowania.
(20) Niniejsza dyrektywa nie powinna wykluczać stosowania surowszych sankcji zgodnie z prawem krajowym.
(21) Jeżeli państwa członkowskie ustanawiają przepisy gwarantujące, że umowa zostanie uznana za nieskuteczną, celem tego jest, by prawa i obowiązki stron tej umowy przestały być egzekwowane i wykonywane. Konsekwencje uznania umowy za nieskuteczną powinny być określone w prawie krajowym. Prawo krajowe może zatem, na przykład, przewidywać wsteczne anulowanie wszystkich zobowiązań umownych (ex tunc) lub przeciwnie, ograniczyć zakres anulowania do tych zobowiązań, które należałoby jeszcze wykonać (ex nunc). Nie powinno to doprowadzić do braku skutecznych sankcji, jeżeli zobowiązania wynikające z umowy zostały już wykonane w całości lub prawie w całości. W takich przypadkach państwa członkowskie powinny przewidzieć również inne kary uwzględniające zakres, w jakim umowa nadal obowiązuje, zgodnie z prawem krajowym. Analogicznie, konsekwencje dotyczące ewentualnego odzyskania wszelkich kwot, które zostały zapłacone, jak również wszelkich innych form możliwej restytucji -w tym restytucji w pieniądzu, w przypadku gdy niemożliwa jest restytucja w naturze - należy określić w prawie krajowym.
(22) Aby jednak zapewnić proporcjonalność stosowanych sankcji, państwa członkowskie mogą umożliwić organowi odpowiedzialnemu za procedury odwoławcze niekwestionowanie umowy lub uznanie niektórych lub wszystkich jej skutków w czasie, jeśli wyjątkowe okoliczności w danej sprawie wymagają uwzględnienia pewnych nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym. W tych przypadkach należy zastosować inne sankcje. Organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego powinien przeanalizować wszystkie istotne aspekty w celu ustalenia, czy nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym wymagają utrzymania skutków umowy.
(23) W wyjątkowych przypadkach zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu w rozumieniu art. 31 dyrektywy 2004/18/WE lub art. 40 ust. 3 dyrektywy 2004/17/WE jest dozwolone natychmiast po anulowaniu umowy. Jeżeli w tych przypadkach, z przyczyn technicznych lub innych ważnych przyczyn, pozostałe zobowiązania umowne mogą być wykonane na tym etapie jedynie przez wykonawcę, któremu udzielono zamówienia, przyjęcie istnienia nadrzędnych przyczyn może być uzasadnione.
(24) Interes gospodarczy w utrzymaniu skuteczności umowy może zostać uznany za nadrzędne przyczyny jedynie wtedy, gdy w wyjątkowych okolicznościach nieskuteczność umowy miałaby niewspółmierne konsekwencje. Nadrzędnych przyczyn nie powinien jednak stanowić interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem.
(25) Ponadto konieczność zapewnienia trwałej pewności prawnej decyzji podjętych przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające wymaga ustanowienia rozsądnego minimalnego okresu ograniczającego prawo do wniesienia odwołania, którego celem jest stwierdzenie nieskuteczności umowy.
(26) Aby uniknąć braku pewności prawnej, który może wyniknąć z nieskuteczności, państwa członkowskie powinny przewidzieć wyłączenie możliwości jakiegokolwiek stwierdzenia nieskuteczności także w przypadkach, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający uważa, że bezpośrednie udzielenie jakiegokolwiek zamówienia bez uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest dopuszczalne zgodnie z dyrektywami 2004/18/WE i 2004/17/WE, oraz zastosował minimalny okres zawieszenia typu standstill umożliwiający skuteczne odwołanie. Dobrowolna publikacja, która uruchamia okres zawieszenia typu standstill, nie powoduje jakiegokolwiek rozszerzenia zakresu obowiązków wynikających z dyrektywy 2004/18/WE lub z dyrektywy 2004/17/WE.
(27) Jako że niniejsza dyrektywa wzmacnia krajowe procedury odwoławcze, szczególnie w przypadkach bezprawnego bezpośredniego udzielania zamówień, należy zachęcać wykonawców do stosowania tych nowych mechanizmów. Z uwagi na pewność prawną możliwość uznania umowy za nieskuteczną jest ograniczona czasowo. Należy przestrzegać skuteczności tych terminów.
(28) Poprawa skuteczności krajowych procedur odwoławczych powinna zachęcić zainteresowane strony do częstszego korzystania przed zawarciem umowy z możliwości wnoszenia odwołania w drodze procedury wstępnej. W tych okolicznościach mechanizm korygujący powinien być skierowany na poważne naruszenia prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych.
(29) Dobrowolny system atestacji przewidziany w dyrektywie 92/13/EWG, za pomocą którego podmioty zamawiające mają możliwość potwierdzenia - podczas okresowych kontroli - zgodności z wymogami stosowanych przez nie procedur udzielania zamówień, nie był prawie w ogóle wykorzystywany. Nie może on zatem osiągnąć wyznaczonego celu, jakim jest zapobieganie częstym naruszeniom prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych. Natomiast obowiązek nałożony na państwa członkowskie na mocy dyrektywy 92/13/EWG, dotyczący zapewnienia stałego dostępu do organów akredytowanych do takich celów, może powodować koszty administracyjne ich utrzymania, które nie są już uzasadnione ze względu na brak rzeczywistego zapotrzebowania ze strony podmiotów zamawiających. Z tych przyczyn należy znieść system atestacji.
(30) Podobnie mechanizm pojednawczy przewidziany w dyrektywie 92/13/EWG nie wzbudził żadnego rzeczywistego zainteresowania ze strony wykonawców. Wiąże się to zarówno z faktem, że nie umożliwia on uzyskania wiążących środków tymczasowych mogących zapobiec na czas bezprawnemu zawarciu umowy, jak i z jego charakterem, który trudno pogodzić z przestrzeganiem wyjątkowo krótkich terminów na wszczęcie procedury odwoławczej celem uzyskania środków tymczasowych i uchylenia bezprawnych decyzji. Ponadto potencjalna skuteczność mechanizmu pojednawczego została dodatkowo osłabiona trudnościami napotkanymi w sporządzaniu kompletnego i odpowiednio obszernego wykazu niezależnych rozjemców z każdego państwa członkowskiego, będących stale do dyspozycji i mogących w bardzo krótkim czasie rozpatrzyć wnioski o ugodę. Z tych przyczyn należy znieść mechanizm pojednawczy.
(31) Komisja powinna mieć prawo zwracania się do państw członkowskich o przekazywanie jej informacji na temat funkcjonowania krajowych procedur odwoławczych - proporcjonalnie do wyznaczonych celów - przez włączenie Komitetu Doradczego ds. Zamówień Publicznych w określanie zakresu i charakteru takich informacji. Jedynie bowiem udostępnianie takich informacji może umożliwić prawidłową ocenę skutków zmian wprowadzonych przez niniejszą dyrektywę po upływie znaczącego okresu od jej wdrożenia.
(32) Komisja powinna dokonać przeglądu postępów dokonanych w państwach członkowskich i przedłożyć Parlamentowi Europejskiemu i Radzie sprawozdanie ze skuteczności niniejszej dyrektywy nie później niż trzy lata po terminie do jej wdrożenia.
(33) Należy przyjąć środki niezbędne do wykonania dyrektyw 89/665/EWG i 92/13/EWG zgodnie z decyzją Rady 1999/468/WE z dnia 28 czerwca 1999 r. ustanawiającą warunki wykonywania uprawnień wykonawczych przyznanych Komisji(8).
(34) Ponieważ z podanych wyżej przyczyn cel niniejszej dyrektywy, mianowicie poprawa skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw 2004/18/WE i 2004/17/WE, nie może być osiągnięty w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, natomiast możliwe jest lepsze jego osiągnięcie na poziomie Wspólnoty, Wspólnota może przyjąć środki zgodnie z zasadą pomocniczości określoną w art. 5 Traktatu. Zgodnie z zasadą proporcjonalności określoną w tym artykule niniejsza dyrektywa nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu, z poszanowaniem zasady niezależności proceduralnej państw członkowskich.
(35) Zgodnie z pkt 34 Porozumienia międzyinstytucjonalnego w sprawie lepszego stanowienia prawa(9) państwa członkowskie powinny sporządzić - w interesie własnym, jak i Wspólnoty - własne tabele ilustrujące zbieżność pomiędzy niniejszą dyrektywą a środkami transpozycji i udostępnić je publicznie.
(36) Niniejsza dyrektywa uwzględnia prawa podstawowe i przestrzega zasad uznanych w szczególności w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. W szczególności niniejsza dyrektywa ma na celu zapewnienie pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka odwoławczego i dostępu do bezstronnego sądu, zgodnie z art. 47 akapit pierwszy i drugi Karty,
(37) Należy zatem odpowiednio zmienić dyrektywy 89/665/EWG i 92/13/EWG,
PRZYJMUJĄ NINIEJSZĄ DYREKTYWĘ:
