18 września br. Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok w sprawie głośnej nowelizacji prawa farmaceutycznego z 2023 r., na podstawie wniosku prezydenta RP, złożonego w trybie kontroli następczej, uznając ją za niezgodną z Konstytucją. Nowelizacja ta, nazywana „Apteką dla Aptekarza 2.0” (AdA) była prawdopodobnie największą rewolucją na rynku aptecznym od czasu wejścia w życie prawa farmaceutycznego. Sprowadzała się do wprowadzenia zakazu przejmowania kontroli nad podmiotem prowadzącym aptekę przez kogokolwiek poza farmaceutami oraz ich spółkami jawnymi lub partnerskimi. Przy czym farmaceuci (i ich spółki), którzy prowadzili cztery lub więcej aptek w skali całego kraju, w myśl przepisów również podlegali zakazowi. Wprowadzono zatem dwa kryteria, które trzeba spełnić, aby legalnie móc przejąć aptekę: przynależności do określonej grupy zawodowej oraz liczby prowadzonych aptek. Zakaz zabezpieczono dwoma sankcjami: na podmiot przejmujący wojewódzki inspektor farmaceutyczny miał nałożyć karę administracyjną w wysokości do 5 mln zł, a przejmowanemu podmiotowi aptecznemu cofnąć zezwolenia na prowadzenie aptek.
Zakaz skonstruowano szeroko: spółce farmaceutów nie wolno było przejmować kontroli nad kolejnymi aptekami, nawet jeśli sama nie prowadziła czterech lub większej liczby aptek, ale prowadziłby je jeden z jej wspólników lub inne podmioty dzielące z nią wspólników. Samo użycie w przepisach pojęcia „przejęcia kontroli” przesądzało o szerokim zakresie zakazu. Zabronionym przejęciem kontroli mogło być nie tylko nabywanie własności podmiotów prowadzących aptek (np. poprzez zakup udziałów), ale również wszelkie inne formy uzyskania uprawnień umożliwiających wywieranie decydującego wpływu na podmiot apteczny (np. określone umowy).
Czytaj również: TK: Przepisy "Apteki dla Aptekarza 2.0" niezgodne z Konstytucją
Obostrzenia już istnieją
Aby dobrze rozumieć kontekst, w jakim wprowadzono zakwestionowane przepisy, należy pamiętać, że nie było to pierwsze obostrzenie własnościowe na rynku aptek. Prawo farmaceutyczne już od samego początku obowiązywania w 2001 roku ograniczało możliwość otwierania nowych aptek podmiotom, które prowadziły, samodzielnie lub w ramach grupy kapitałowej, więcej niż 10 proc. aptek w województwie. Potem próg obniżono do 1 proc. Tamte przepisy zakazywały jednak tylko otwierania aptek, nie miały wpływu na nabywanie aptek już istniejących (wątpliwości w tej kwestii rozstrzygnęła seria kilkunastu wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego w ostatnich latach). Obostrzenia rozszerzono w 2017 roku, kiedy to uchwalono pierwszą tzw. Aptekę dla Aptekarza, do której nazwy nawiązuje potoczne określenie zakwestionowanych teraz przez TK przepisów. Ta pierwsza „AdA” wprowadziła wyłączność farmaceutów oraz ich spółek, a także próg czterech aptek w skali kraju. Przepisy sformułowano w sposób odnoszący się wyłączenie do otwierania nowych placówek, a nie do przejmowania już istniejących. Pomimo istnienia pewnych rozbieżności w orzecznictwie interpretującym pierwszą „AdA”, w niektórych kwestiach sądy wypowiadały się jednolicie. Na przykład uznawały, że za nabywanie udziałów w spółkach aptecznych prowadzących apteki sprzed wejścia w życie „AdA” nie można cofać zezwoleń. W tym kontekście wyraźnie widać, jaką rewolucją była „AdA 2.0”, która jednoznacznie uniemożliwiła większość ruchów kapitałowych na rynku aptek.
Wątpliwości legislacyjne
Wyrok Trybunału uznał nowe przepisy za niezgodne z art. 118 ust. 1 i 3 oraz art. 119 ust. 2 Konstytucji. Są to przepisy przyznające określonym podmiotom prawo inicjatywy ustawodawczej oraz prawo wnoszenia poprawek do projektu ustawy w czasie rozpatrywania go przez Sejm, a także nakładające na występującego z inicjatywą ustawodawczą obowiązek przedstawienia skutków finansowych proponowanego projektu. Zwrócono też uwagę na naruszenie zasady trzech czytań, brak przeprowadzenia konsultacji społecznych oraz rozpoznanie z pominięciem komisji zdrowia jako merytorycznie odpowiedzialnej za przygotowywanie projektów aktów prawnych.
Przepisy te różnicują katalogi podmiotów uprawnionych do zgłaszania projektów ustaw i proponowania poprawek do projektów już procedowanych. Przykładowo, o ile pojedynczy poseł może zaproponować poprawkę do projektu ustawy, to samego projektu - już nie. Co więcej, przepisy odmiennie opisują też obowiązki tych podmiotów: złożenie poprawki nie wiąże się z wymogiem przedstawienia skutków finansowych projektu, zgłoszenie projektu ustawy tak.
Łatwo domyślić się, że taka konstrukcja może stanowić pokusę do obchodzenia prawa. Przykładowo, zamiast składać projekt nowej ustawy jako projekt Rady Ministrów i ustalać, jakie będą skutki jej wykonania (a także realizować inne, pozakonstytucyjne wymogi związane ze składaniem takich projektów), można próbować złożyć poprawkę do już procedowanego projektu. Oczywiście takie obejście przepisów jest niekonstytucyjne. Trybunał wielokrotnie się na ten temat wypowiadał, stwierdzając, że nie można mieszać ze sobą dwóch instytucji: inicjatywy ustawodawczej i poprawek. Aby poprawka do projektu była dopuszczalna, jej tematyka musi pozostawać w związku merytorycznym z procedowanym projektem.
Czytaj w LEX: Zakaz reklamy aptek a opieka farmaceutyczna i programy lojalnościowe > >
Bez związku z ustawą
W świetle tego utrwalonego orzecznictwa TK, omawiany wyrok nie może dziwić. AdA 2.0 wprowadzono ustawą z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gwarantowanych przez Skarb Państwa ubezpieczeniach eksportowych oraz niektórych innych ustaw, a więc aktem, którego tematyka nie była w jakikolwiek sposób powiązana merytorycznie z regulacjami objętymi prawem farmaceutycznym. Jak zauważono, ograniczenia w przejmowaniu kontroli nad aptekami nie są związane ze stanowiącymi tematykę ustawy „ubezpieczeniami gwarantowanymi przez Skarb Państwa, wspieraniem eksportu czy stworzeniem ram prawnych dla wsparcia projektów, które służą transformacji energetycznej Polski.”
AdA 2.0 została wprowadzona do projektu ustawy dopiero na etapie prac komisji sejmowych, z pominięciem komisji zdrowia przez poprawkę zgłoszoną przez jednego z posłów niemającego prawa inicjatywy ustawodawczej. Był to zatem podręcznikowy przykład zgłoszenia poprawki, która zgodnie z Konstytucją powinna być odrębnym projektem ustawy, który w całości przejdzie procedurę legislacyjną, począwszy od uzgodnień społecznych projektu, poprzez ocenę jego skutków. Mając na uwadze przy tym skutki finansowe oraz zachowanie zasady wynikającej z art. 119 Konstytucji, czyli zasady trzech czytań.
W zakresie drugiego z wątków poruszonych przez prezydenta we wniosku do TK, czyli niezgodności przepisów nowelizacji z zasadami zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, ochrony interesów w toku i odpowiedniej vacatio legis, TK umorzył postępowanie. Jest to standardowa praktyka Trybunału Konstytucyjnego, który stwierdzając, że tryb wprowadzenia ustawy łamie chociaż jeden z artykułów Konstytucji RP – nie prowadzi pogłębionej analizy zgodności z pozostałymi artykułami Konstytucji.
Bez jednoznacznych odpowiedzi
Chodzi o zgodność z Konstytucją samej treści przepisów AdA 2.0 oraz skutków, jakie wywołała w określonych warunkach społeczno-gospodarczych. Do rozważania jest przede wszystkim, czy ograniczenie swobody gospodarczej, jakim jest pozostawienie możliwości zakładania i rozwoju aptek w rękach jednej grupy zawodowej, spełnia wymogi, jakie Konstytucja stawia przed legislacją ingerującą w wolność gospodarczą. W debacie publicznej zwraca się również uwagę na problemy związane z ochroną własności. Pozornie nowe przepisy nie ingerują w strukturę własnościową istniejącą w momencie ich wejścia w życia – mówią wprost, że będą miały zastosowanie tylko wobec przejęć kontroli, które nastąpią później. To jednak nie znaczy, że nie miały wpływu na wartość aptek. Zabraniały przecież sprzedawania aptek komukolwiek poza farmaceutami i ich spółkami. W praktyce krąg potencjalnych nabywców był jeszcze mniejszy, bo część aptekarzy już prowadzi cztery apteki, więc nie może legalnie nabyć kolejnych, a część w ogóle nie jest zainteresowana własnością aptek bądź nie ma na to środków. Wskutek tak znacznego ograniczenia kręgu nabywców, spaść może również wartość istniejących przedsiębiorstw, co wymagałoby właśnie oceny z perspektywy konstytucyjnej ochrony prawa własności. Już można zaobserwować znaczący spadek liczby aptek, szczególnie na terenach wiejskich. W ponad 400 gminach nie ma otwartej żadnej apteki ogólnodostępnej.
Wszystkie te pytania pozostają bez ostatecznej odpowiedzi. Warto podkreślić, że orzeczenie TK nie zostało opublikowane w Dzienniku Ustaw, podobnie jak większość wyroków TK z tego roku, co zdaniem części prawników oznacza, że nie wszedł w życie. Wyrażany jest jednak również pogląd odmienny, zgodnie z którym wystarczy ogłoszenie wyroku na sali rozpraw. Zwolennicy tego drugiego poglądu odwołują się między innymi do argumentacji podnoszonej na początku kryzysu konstytucyjnego, w latach 2015 i 2016. Gdy ówczesne kierownictwo Rządowego Centrum Legislacji odmawiało ogłaszania orzeczeń TK, podnoszono, że w tak nietypowej sytuacji ustrojowej można uznać ogłoszenie orzeczeń na sali za skuteczne.
Oddzielną kwestią od powyższej, czyli od kwestii skutku derogacyjnego wyroku, jest jego wpływ na stosowanie prawa przez sądy i organy. Nawet jeśli uznaje się, że bez ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw, przepisy AdA 2.0 nie zniknęły z ustawy, to można twierdzić, że straciły domniemanie konstytucyjności i utrata ta może być brana pod uwagę przez sądy orzekające w indywidualnych sprawach. Ponadto, nawet przyjmując, że przepisy dalej obowiązują, to w świetle opisanych kontrowersji, wymierzanie na ich podstawie sankcji administracyjnych może zostać ocenione jako naruszające zasadę pewności prawa.
dr Filip Gołba – adwokat, kancelaria Tomasik Jaworski Sp. p.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
