1. Definicje oferty i reklamy
Kwestie związane z ofertą w obrocie cywilnoprawnym zostały zmienione w wyniku wejścia w życie z dniem 25 września 2003 r. nowelizacji ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) – k.c., z dnia 14 lutego 2003 r. (Dz. U. Nr 49, poz. 408). Podstawowe zmiany w tym zakresie idą, biorąc pod uwagę relacje między ofertą a reklamą, w następujących kierunkach:
1) wprowadzenie możliwości składania oświadczeń woli w postaci elektronicznej (por. np. nowy art. 61 § 2 k.c.);
2) przemodelowanie definicji ofert, którą – zgodnie z nową wersją art. 66 § 1 k.c. – stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeśli określa istotne postanowienia tej umowy (zrezygnowano z obowiązującego przed wejście powyższej nowelizacji w życie warunku określania w treści ofert terminu, w ciągu którego składający ofertę będzie oczekiwał na odpowiedź);
3) potraktowanie niestanowiącej oferty reklamy w art. 71 k.c. nie, jak dotychczas, jako zaproszenia do rozpoczęcia rokowań, ale jako zaproszenia do zawarcia umowy, oraz
4) zastąpienie pojęcia rokowań pojęciem negocjacji w art. 72 k.c., który został rozbudowany poprzez dodanie nowego § 2, przewidującego odpowiedzialność odszkodowawczą tej strony, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy.
Oferta zdefiniowana jest w art. 66 § 1 k.c., jako oświadczenie woli zawarcia umowy złożone przez jeden podmiot drugiemu podmiotowi, zawierające istotne postanowienia kontraktu. Istotne postanowienia umowy to tzw. essentialia negotii, czyli te zapisane w niej ustalenia między stronami, które stanowią niezbędne minimum, właściwe dla danego rodzaju kontraktów, bez uzgodnienia którego w ogóle nie można mówić o zawarciu konkretnej umowy.
Np. dla zawarcia umowy sprzedaży niezbędne jest uzgodnienie jej przedmiotu, czyli rzeczy, która ma zostać sprzedana oraz ceny sprzedaży, za którą właściciel godzi się swoją rzecz sprzedać, nabywca zaś rzecz tę kupić (art. 535 k.c.). Aby można było zatem mówić o ofercie sprzedaży (zawarcia umowy sprzedaży), powinna ona zawierać stwierdzenie właściciela rzeczy, iż ma on wolę zbyć ją adresatowi oferty po określonej cenie.
Znacznie gorzej przedstawia się kwestia legalnej definicji pojęcia reklamy. Brak takiej definicji w kodeksie cywilnym oraz w prawie podatkowym. Co prawda opis zjawiska reklamy zawiera art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.) – u.r.t., stanowiący, iż reklama jest to każdy przekaz zmierzający do promocji sprzedaży albo innych form korzystania z towarów lub usług, popierania określonych spraw lub idei albo do osiągnięcia innego efektu pożądanego przez reklamodawcę, nadawany za opłatą lub inną formą wynagrodzenia, jednak jest to definicja obowiązująca jedynie dla obszaru nadawczego, regulowanego przepisami ustawy o radiofonii i telewizji.
Ogólnie przyjętą zasadą interpretacyjną przepisów prawnych jest, w przypadku braku odrębnej, ustawowej definicji danego pojęcia, sięganie po jego znaczenie słownikowe, obowiązujące w języku literackim (odnośnie pojęcia reklamy stanowisko takie zajęte zostało w piśmie Ministerstwa Finansów z dnia 6 grudnia 1995 r., PO 4/AK-722-1110/95). Przy zastosowaniu tej reguły do reklamy uznać należy, iż na gruncie prawa cywilnego i podatkowego powinna być ona postrzegana jako rozpowszechnianie informacji o towarach, ich zaletach, wartości, miejscach i możliwościach nabycia, chwalenie kogoś, zalecanie czegoś (Słownik języka polskiego, t. III, Warszawa 1989, s. 38–39).

2. Różnice między pojęciami oferty i reklamy
Już z prostego zestawienia definicji oferty i reklamy wynika, iż pojęcia te wykazują więcej różnic niż podobieństw. Dla uzmysłowienia sobie relacji między nimi na gruncie prawa cywilnego bardzo istotne jest brzmienie art. 71 k.c., zgodnie z którym ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje skierowane do ogółu lub do poszczególnych osób, poczytuje się w razie wątpliwości nie za ofertę, lecz za zaproszenie do zawarcia umowy. Z treści powyższego przepisu wynika kilka konkretnych, praktycznych wniosków.
Przede wszystkim w świetle przytoczonego stwierdzenia ewidentnym jest, iż ustawodawca dopuszcza pokrywanie się reklamy z ofertą. Powstaje tylko pytanie, jak to pokrywanie się powinno być rozumiane. Otóż niewątpliwie kluczowe znaczenie ma w tym kontekście pojęcie informacji, którym cytowany przepis się posługuje. Skoro bowiem reklama została w nim potraktowana jako szczególny rodzaj informacji, z drugiej zaś strony może mieć ona jednocześnie status oferty, uznać należy, iż elementem wspólnym dla określeń oferty i reklamy na gruncie ogólnych zasad prawa cywilnego jest właśnie przymiot informacyjny.
Z powyższej konkluzji nie należy, mimo zasygnalizowanej zbieżności, wyprowadzać wniosku, iż występujący w każdej reklamie element informacyjny przesądza, że może zostać ona automatycznie uznana w związku z jego występowaniem za ofertę w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. Jak to już wcześniej zaznaczono, oferta wyrażać musi wyraźną wolę zawarcia kontraktu, reklama zaś z kolei odznaczać się musi wartościowaniem w postaci zachwalania czy też zachęty do nabycia określonych produktów (skorzystania z usług) reklamodawcy.
Relacje między ofertą a reklamą, biorąc pod uwagę czynnik informacyjny, o którym mowa w art. 71 k.c., przedstawić można poprzez następujące zestawienie możliwych tutaj stanów faktycznych:
1) czysta informacja, niemająca charakteru ani oferty, ani reklamy, np. przybierająca formułę: w siedzibie firmy X można nabyć towar Y;
2) reklama, nie mająca statusu oferty, np. w kształcie wartościującej informacji: w siedzibie firmy X można nabyć towar Y, wyprodukowany według sprawdzonych, najnowocześniejszych technologii, cieszący się dużym powodzeniem wśród konsumentów ze względu na swą wysoką jakość i najdłuższy na rynku konkurencyjnych produktów okres gwarancyjny;
3) reklama, mająca status oferty: oferuję Panu zakup po cenie Z towaru Y firmy X, który został wyprodukowany według sprawdzonych, najnowocześniejszych technologii, cieszący się dużym powodzeniem wśród konsumentów ze względu na swą wysoką jakość i najdłuższy na rynku konkurencyjnych produktów okres gwarancyjny.
Podsumowując powyższy wątek porównawczy można stwierdzić, iż najogólniej rzecz ujmując relacje oferty i reklamy sprowadzają się do trzech zasadniczych, możliwych w praktyce konfiguracji:
1) reklama, nie mająca statusu oferty, czyli tzw. czysta reklama;
2) reklama mająca status oferty oraz
3) oferta, niemająca statusu reklamy (będzie nią np. oferta, jaką stanowi przyjęcie właściwej oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści – por. art. 68 k.c.).
Pojęcia oferty i reklamy obejmują zatem dwa różniące się znaczeniowo, choć wykazujące punkty styczne (krzyżujące się), zbiory desygnatów.
Z drugiej strony domniemanie, wynikające z art. 71 k.c., zawiera w sobie jeszcze jeden praktyczny dylemat. Wynika z niego bowiem, iż w razie wątpliwości interpretacyjnych reklamy, stanowiące szczególny rodzaj informacji, powinny być traktowane nie jako oferty, ale jako zaproszenie do zawarcia umowy. Naturalnie chodzi tutaj o wątpliwości co do wystąpienia w konkretnym przypadku wyrażenia w związku z daną informacją reklamową dostatecznie wyraźnej woli zawarcia określonej umowy. Aby należycie ocenić skutki zastosowanej w powyższym przepisie preferencji na korzyść zaproszenia do zawarcia umowy, zastanowić się trzeba nad konstrukcyjną różnicą, jaką zaproszenie do zawarcia umowy wykazuje w stosunku do klasycznej oferty cywilnoprawnej.
Podstawową cechą, odróżniającą zaproszenie do zawarcia umowy od oferty, jest jego niewiążący charakter. W przypadku zaproszenia do zawarcia umowy dochodzi bowiem do przerzucenia inicjatywy na podmiot, do którego zaproszenie takie jest kierowane. To właśnie ten podmiot, w razie zainteresowania się propozycją nadawcy zaproszenia, może zdecydować się na skierowanie do niego konkretnej oferty, w związku z czym adresat zaproszenia do zawarcia umowy będzie tą ofertą związany (por. art. 66 § 1 k.c.).
W wielu sytuacjach mogą powstać trudności w ustaleniu, czy mamy do czynienia z ofertą, czy też z zaproszeniem do zawarcia umowy, granica między tymi dwoma kategoriami nie jest bowiem wyraźnie zaznaczona. O wystąpieniu zaproszenia do zawarcia umowy można mówić zawsze wtedy, gdy jego nadawca nie daje adresatowi pewności, że zgłoszenie przez niego oferty doprowadzi do zawarcia umowy, np. jeśli w skład zaproszenia wchodzi informacja, iż jest ono aktualne do czasu wyczerpania się w magazynach zapraszającego towarów określonego rodzaju, których zaproszenie to dotyczy.
Jeżeli chodzi o relacje między reklamą a zaproszeniem do zawarcia umowy, to przedstawiają się one podobnie jak w przypadku przedstawionych powyżej relacji między reklamą a ofertą, tzn. możemy mieć w praktyce do czynienia z zaproszeniem do zawarcia umowy w czystej postaci, bez żadnych akcentów reklamowych, jak i z połączeniem w ramach jednego przekazu obu tych elementów.
Tak jak dla oferty konkurencyjną kategorię w obrocie cywilnoprawnym stanowi kategoria zaproszenia do zawarcia umowy, odnośnie pojęcia reklamy podobny problem istnieje w jej zderzeniu ze zjawiskiem sponsoringu.
Przy analizowaniu problematyki sponsoringu bardzo ważne jest uświadomienie sobie, iż należy on do kontraktów nienazwanych, a więc treść umowy sponsoringowej nie jest reglamentowana przez żadne powszechnie obwiązujące przepisy, które w jednoznaczny sposób wyodrębniałyby sponsoring spośród innych, tradycyjnych kontraktów, takich jak np. najem czy sprzedaż, uregulowane w ramach kodeksu cywilnego. Sponsoring kojarzony być zatem powinien ze wspieraniem cudzych przedsięwzięć, z reguły przez określonych przedsiębiorców, podczas gdy reklama stanowi czysto wewnętrzny problem danej firmy, decydowanie się na nią jest bowiem bezpośrednim, realizowanym przez reklamodawcę środkiem, mającym na celu zwiększenie jego rynkowych obrotów.
Powoływanie się przy zawieraniu umów sponsoringowych przede wszystkim na zasadę swobody umów nie przesądza jeszcze, iż sponsoringiem nazwać można dowolnie sformułowaną transakcję. O faktycznej samodzielności prawnej sponsoringu decyduje bowiem długoletnia praktyka, w której dla kontraktów polskich wzorem mogą być o wiele dłużej funkcjonujące umowy, zawierane za granicą (w zachodnich gospodarkach rynkowych).
Sens tego praktycznego ograniczenia jest taki, iż aby dana umowa mogła zostać zakwalifikowana jako sponsoringowa, zawierać musi w swojej treści pewne kluczowe dla sponsoringu, podstawowe postanowienia. Chodzi tutaj przede wszystkim o istotę wzajemnych zobowiązań stron kontraktu, które po stronie sponsora sprowadzają się do finansowania określonego przedsięwzięcia, po stronie zaś sponsorowanego do promowania działalności gospodarczej sponsora, które to zobowiązania w konkretnych przypadkach mogą być realizowane w bardzo różny sposób (np. użyczenie przez sponsorowanego artystę swojego nazwiska albo wizerunku w celu uatrakcyjnienia promocji, prowadzonej przez danego przedsiębiorcę albo wspieranie przez sponsora określonego przedsięwzięcia przez zapewnienie nieodpłatnego wykonania niezbędnych usług, np. różnego rodzaju usług instalacyjnych, istotnych w przypadku organizowania wszelkiego rodzaju koncertów).
Biorąc pod uwagę problem, jaki wiąże się z rozgraniczeniem sponsoringu od klasycznej reklamy, niezbędne wydaje się, wobec braku jakichkolwiek uregulowań w tym zakresie, kierowanie się w ocenie konkretnych przypadków faktycznymi okolicznościami danej sytuacji. Otóż w praktyce sponsoring może łączyć się z reklamą, ale niekoniecznie. Jeśli np. ekwiwalent sfinansowania danego przedsięwzięcia, np. transmisji telewizyjnej, stanowić będzie darmowa albo częściowo tylko odpłatna emisja reklamy produktów sponsora, jego wydatki, wynikające z umowy sponsoringu, potraktować można jako koszty reklamy (oczywiście w granicach obowiązujących przepisów podatkowych – por. np. art. 23 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 z późn. zm.) – u.p.d.o.f.
Może się jednak także zdarzyć, iż sponsoringowi nie będzie towarzyszyła reklama w klasycznym rozumieniu tego słowa, a więc podmiot sponsorowany będzie np. zobligowany na mocy umowy sponsoringu jedynie do poinformowania, iż organizacja danego koncertu sfinansowana została przez przedsiębiorcę X, producenta wyrobów Y, choć jako reklamę traktuje się czasami samo już podanie informacji w miejscu ogólnie dostępnym, co może mieć znaczenie zachęcające do nabycia towarów sponsora, popierającego szczytne przedsięwzięcie.
Oczywiście ujawnia się w tym miejscu sygnalizowany już wcześniej problem braku wyraźnej definicji reklamy w ustawodawstwie podatkowym. W każdym bądź razie reklamowy skutek sponsoringu w zakresie opodatkowania wynikać musi z konkretnego stanu faktycznego, np. z okoliczności, iż sponsor zaoszczędził na opłacie transmisji reklamowej, co w przypadku podania jedynie danych przedmiotowo-podmiotowych o sponsorze, bez żadnego wartościowania informacji, wydaje się problematyczne.
Na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji definicję sponsoringu zawiera art. 4 pkt 7 tej ustawy, który to przepis został nieznacznie zmieniony z mocą od dnia 1 maja 2004 r. w ramach nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji z dnia 2 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 91, poz. 874).