Przepisy o fundacji rodzinnej obowiązują już od ponad 5 miesięcy. Nowe rozwiązanie cieszy się dużym zainteresowaniem, co potwierdza kilkaset wniosków do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim (jedynego właściwego w tej sprawie) o rejestrację fundacji rodzinnej.

Jak wyjaśnia Michał Kwaśniewski, adwokat, partner w Quidea, podstawowym celem fundatorów jest sukcesja. Duże znaczenie ma jednak również możliwość gromadzenia i pomnażania rodzinnego majątku, co najczęściej towarzyszy sukcesji. Często też fundatorzy traktują fundację jako wehikuł inwestycyjny, co umożliwiają korzystne rozwiązania prawne i podatkowe oraz relatywnie umiarkowane koszty założenia oraz prowadzenia fundacji rodzinnej w porównaniu do innych dostępnych instytucji prawa takich jak fundusze inwestycyjne czy alternatywne spółki inwestycyjne.

Polecamy nagranie szkolenia: Fundacje rodzinne, czyli nowe zasady sukcesji w przedsiębiorstwach >

Czytaj również: Fundacja rodzinna z przywilejami podatkowymi w CIT >>

 

Kuszące preferencje podatkowe

Przypomnijmy, że fundacja co do zasady nie płaci podatku dochodowego, podobnie jak w estońskim CIT, dopóki nie wypłaca środków (jest zwolniona z podatku podmiotowo w zakresie, w jakim prowadzi dozwoloną działalność gospodarczą). Dopiero w momencie wypłaty sama uiszcza 15 proc. CIT, natomiast beneficjenci będą zwolnieni z podatku PIT, jeśli należą do najbliższej rodziny fundatora (I grupy podatkowej według ustawy o podatku od spadków i darowizn).

- Przepisy o fundacji rodzinnej przewidują szereg preferencyjnych rozwiązań podatkowych. Coraz częściej stawiane jest jednak pytanie, czy i w jakich sytuacjach organy podatkowe mogą zastosować do fundacji lub bezpośrednio fundatora lub beneficjentów przepisy klauzuli ogólnej przeciw unikaniu opodatkowania (klauzuli GAAR) – mówi Michał Kwaśniewski.

I wyjaśnia, że takie ryzyko może powstać w trzech przypadkach. Fiskus może kwestionować:

  1. obchodzenie przepisów o opodatkowaniu wypłaty środków na rzecz beneficjentów, w tym także obchodzenie przepisów o opodatkowaniu tzw. ukrytych zysków
  2. instrumentalne użycie instytucji fundacji rodzinnej w celu skorzystania z jej preferencyjnego reżimu opodatkowania,
  3. nadużywanie przepisu przewidującego zwolnienie z opodatkowania dla dozwolonej działalności gospodarczej (czyli obchodzenie przepisów przewidujących opodatkowanie sankcyjną 25 proc. stawką CIT tzw. niedozwolonej działalności gospodarczej).

Sprawdź w LEX: Czy fundacja rodzinna może nabywać i zbywać złoto inwestycyjne? >

 

Co fiskus uzna za niedozwoloną optymalizację podatkową

Kiedy organy podatkowe mogą uznać, że fundacja służy jako narzędzie optymalizacji podatkowej? 

- To bardzo istotne pytanie, na które nie ma na razie odpowiedzi. Takie ryzyko może jednak wystąpić - mówi Paweł Tomczykowski, doradca podatkowy i partner zarządzający Kancelarią Tomczykowski Tomczykowska.

Przedstawia przykład osoby fizycznej, posiadającej spółkę akcyjną o kapitale zakładowym 3 mln zł, która jest warta 20 mln zł. Upraszczając, przy sprzedaży podstawa opodatkowania wynosiłaby 17 mln zł. Właściciel zapłaciłby 19 proc. PIT plus 4 proc. daniny solidarnościowej od nadwyżki ponad 1 mln zł, efektywnie 23 proc. Jeśli jednak właściciel podaruje akcje fundacji i ta dokona sprzedaży, fundacja nie zapłaci żadnego podatku. Podatek byłby należny dopiero w razie wypłaty świadczenia na rzecz beneficjenta fundacji, a jego stawka wynosiłaby 15 proc.

Sprawdź w LEX: Czy wypłaty świadczeń na rzecz beneficjentów fundacji rodzinnej obciążają wynik finansowy fundacji rodzinnej? >

- Na gruncie ustawy o fundacji rodzinnej taką transakcję można obronić. Ale powstaje pytanie, czy taka sytuacja może podlegać zastosowaniu klauzuli ogólnej obejścia prawa podatkowego, czyli spełniać przesłanki sprzeczności z przedmiotem lub celem przepisu ustawy podatkowej oraz sztuczności takiej operacji. To są bardzo złożone i skomplikowane sprawy. Organ podatkowy zasadniczo może dociekać, dlaczego fundacja sprzedała akcje przykładowo miesiąc lub dwa miesiące po ich wniesieniu, skoro de facto sam podatnik mógł je sprzedać. Takie sytuacje mogą rzucać niekorzystne światło na całe otoczenie fundacyjne. Dlatego zalecam ostrożność, ponieważ nie ma jeszcze ustalonej linii interpretacyjnej, ani linii orzeczniczej w tym zakresie - mówi Paweł Tomczykowski. 

Jutro opublikujemy rozmowę z Pawłem Tomczykowskim na temat fundacji rodzinnych. 

Prof. dr hab. Rafał Adamus, radca prawny, wykładowca w Katedrze Prawa Gospodarczego i Finansowego Uniwersytetu Opolskiego, arbiter w Sądzie Polubownym przy Regionalnej Izbie Gospodarczej w Katowicach, spodziewa się natomiast sporów w kwestii tzw. niedozwolonej działalności gospodarczej. 

- W zakresie, w jakim fundacja rodzinna prowadzi działalność gospodarczą wykraczającą poza zakres określony w art. 5 ustawy o fundacji rodzinnej, stawka podatku wynosi 25 proc. podstawy opodatkowania. Można przewidywać powstawanie sporu co do rzeczywistego zakresu wykonywanej działalności i wysokości stawki podatku dodatkowego - mówi prof. Adamus.

Polecamy nagranie szkolenia: Zasady opodatkowania fundacji rodzinnej >

 

Nawet połowa fundacji może mieć problem

Prof. dr hab. Adam Mariański, doradca podatkowy, adwokat, profesor Uczelni Łazarskiego oraz partner zarządzający w Mariański Group, ostrzega, że problem jest poważny i może dotyczyć dużej części fundacji.

- Należy mieć świadomość, że fundacja rodzinna założona w calach optymalizacyjnych jest olbrzymim ryzykiem. Tymczasem z naszych obserwacji wynika, że znaczna część fundacji nie realizuje podstawowych celów określonych w art. 2 ustawy o fundacji rodzinnej, czyli gromadzenia mienia, zarządzania nim w interesie beneficjentów oraz spełniania świadczeń na rzecz beneficjentów. Według najnowszych danych, wpłynęło już ok. 800 wniosków o rejestrację fundacji. Szacuje się, że ok. 300-400 fundacji mogło zostać założonych wyłącznie w celach transakcyjnych, czyli np. inwestycji na giełdzie czy sprzedaży udziałów w spółkach bez podatku. I takie proste sytuacje mogą podlegać pod klauzulę przeciw unikaniu opodatkowania. Za dwa-trzy lata możemy spodziewać się wzmożonych kontroli i sporów w tym zakresie – ostrzega prof. Mariański.

Jego zdaniem takie sytuacje można i należy jak najszybciej naprawić, poprzez włączenie rodziny i rejestrację w sądzie odpowiednich zmian statutowych, które będą spełniać cele ustawowe.

Sprawdź w LEX: Jakie skutki podatkowe niesie za sobą wniesienie nieruchomości do fundacji rodzinnej? >

 

Trzy ryzykowne sytuacje

Michał Kwaśniewski dzieli ryzykowne sytuacje na trzy grupy. Podkreśla jednak, że należy zachować ostrożność zarówno w ocenie danych działań jako legalne, ale też też jako niedozwolone. 

Pierwsza dotyczy obchodzenia przepisów podatkowych przy wypłatach na rzecz beneficjentów. Ryzyko sporu z fiskusem może powstać np., gdy fundacja udzieli beneficjentowi pożyczki na czas nieokreślony albo bez terminu zwrotu.

- Wydaje się, że w przepisach jest luka i takie pożyczki nie mieszczą się w definicji ukrytych zysków, więc w efekcie fundacja rodzinna, patrząc tylko literalnie na brzmienie przepisów, uniknęłaby obowiązku poboru 15-proc. podatku. Im więcej argumentów za tym, że celem udzielenia pożyczki bez terminu zwrotu były korzyści podatkowe (brak opodatkowania), tym większe ryzyko zastosowania Klauzuli GAAR na co wskazują komunikaty z Ministerstwa Finansów – mówi Michał Kwaśniewski.

I dodaje, że w praktyce pożyczki na czas nieokreślony często występują w obrocie gospodarczym, szczególnie w grupach kapitałowych, ponieważ ich zaletą jest oszczędność kosztów administracyjnych (brak potrzeby każdorazowego aneksowania przed terminem zapadalności) i elastyczność (zwrot na żądanie pożyczkodawcy), więc warto zachować umiar i ostrożność.

Czytaj też w LEX: Funkcjonowanie fundacji rodzinnej, od założenia do wykreślenia z rejestru >

Druga ryzykowna sytuacja dotyczy instrumentalnego wykorzystania fundacji w celu skorzystania ze zwolnienia z opodatkowania albo przynajmniej z preferencyjnej 15 proc. stawki przy wypłacie środków beneficjentom.

- Trudno oceniać to zjawiska jednolicie, ponieważ wszystko zależy od indywidualnej sytuacji. W skrajnym przypadku fundacja rodzinna może być założona na potrzeby jednorazowej transakcji (ich serii) w postaci wniesienia do niej majątku, jego zbycia oraz dystrybucji środków do beneficjentów. Ryzyko sporu będzie tym większe, im krótsze odstępy czasu, wyższa kwota wypłacona do beneficjentów oraz w dalszej kolejności szybko zamknięta lub pozostawiona bez żadnej aktywności „skorupa” fundacyjna. Na drugim biegunie znajdą się działania o charakterze zarządzania podatkami oraz takie, w których konsekwencje podatkowe nie wpływały w ogóle na decyzje fundatora – mówi Michał Kwaśniewski. 

Trzecia ryzykowna sytuacja to nadużywanie przepisu przewidującego zwolnienie z opodatkowania dla dozwolonej działalności gospodarczej. Dotyczy to m.in. obrotu mieniem, ponieważ w zakresie dozwolonej działalności gospodarczej mieści się zbywania mienia, o ile mienie to zostało nabyte wyłącznie w celu dalszego zbycia.

Inną sporną sytuacją może być obrót walutami wirtualnymi. Według interpretacji administracji skarbowej nie mieści się to w obszarze dozwolonej działalności gospodarczej, ale powstaje pytanie, czy taką dozwoloną działalnością będzie obrót instrumentami pochodnymi, które bazują na walutach wirtualnych.

-Fundacja rodzinna to nowa instytucja w polskim porządku prawnym, dlatego ostatecznie o legalności poszczególnych rozwiązań i zamiarów będzie można przekonać się dopiero z czasem. Należy więc zachować umiar i ostrożność zarówno w ocenie danych działań jako legalnych, jak i przesądzaniu o ich niedozwolonym charakterze – podsumowuje Michał Kwaśniewski.

Sprawdź w LEX: Czy fundacja rodzinna, w razie likwidacji, ma prawo do pomniejszenia podstawy opodatkowania o wartość podatkową wniesionego mienia? >

 

Sprawdź również książkę: Fundacje rodzinne. Aspekty prawne i podatkowe >>


 

Rosną obawy o zmiany przepisów

Coraz częściej pojawiają się też obawy dotyczące ewentualnej zmiany przepisów. 

-W przepisach ustawy o fundacji rodzinnej jest jeden bardzo niebezpieczny przepis, który mówi o tym, że po trzech latach funkcjonowania ustawy, ustawodawca zastrzega sobie prawo do przeglądu funkcjonowania przepisów i ewentualnego zmodyfikowania zakresu obowiązywania tej ustawy. Pojawia się niebezpieczeństwo, że jeśli fundacja okaże się za bardzo popularna, za dużo podmiotów będzie korzystało z tych rozwiązań, to ustawodawca może ograniczyć np. zakres funkcjonowania fundacji, albo nałożyć jakieś podatki na różnego rodzaju rodzaju rozwiązania. Z jednej strony mamy dużo podmiotów zainteresowania fundacją. Z drugiej strony istnieje doza niepewności co do tego,  jak długo przepisy o fundacji rodzinnej, bardzo korzystne dla podatników, będą funkcjonować w tej postaci - mówił mec. Andrzej Dębiec, partner w kancelarii Hogan Lovells, podczas Ogólnopolskiej Konferencji Podatkowej ELSA.

Według prof. Adama Mariańskiego, istnieje ryzyko, że wykorzystywanie fundacji w celach optymalizacyjnych może doprowadzić w przyszłości do zaostrzenia przepisów, co uderzyłoby również w te fundacje, które realizują projekty sukcesyjne. - Dlatego bardzo istotne jest eliminowanie takich praktyk – wskazuje.

Polecamy nagranie szkolenia: Fundacje rodzinne i inne modele sukcesji międzypokoleniowej. Nowe możliwości podatkowe >

Prof. Rafał Adamus zwraca uwagę na konieczność zabezpieczenia przed niekorzystnymi zmianami.

- Założeniem konstrukcyjnym fundacji rodzinnej ma być jej neutralność podatkowa. Instytucja owej neutralności, która została uregulowana w ustawie nie jest ani wynikiem implementacji umowy międzynarodowej ani konstytucji. Do zmiany zasad opodatkowania fundacji rodzinnej może zatem dojść już w drodze ustawy zwykłej. Wydawałoby się być koniecznym zabezpieczenie interesów fundacji rodzinnych przed gwałtowną niekorzystną, intensywną, zmianą prawa podatkowego w przyszłości. Ustawodawca powinien zawrzeć w przepisach „umowę społeczną” potwierdzającą dochowanie zasad neutralności podatkowej w tych przypadkach gdy do ustanowienia statusu fundacji rodzinnej doszło w czasie obowiązywania tej zasady - kwituje prof. Adamus.

 

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.