Zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, opinia zabezpieczająca to informacja wydawana przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej na wniosek zainteresowanego, zawierająca ocenę przedstawionej we wniosku czynności, z perspektywy możliwości zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Skutkiem wydania opinii jest niedopuszczalność stosowania klauzuli do adresata opinii w zakresie objętym opinią, do dnia doręczenia uchylenia lub zmiany opinii zabezpieczającej.
Opinie w praktyce
Jak dotąd jednak żadnemu wnioskodawcy nie udało się uzyskać opinii zabezpieczającej. Opublikowano natomiast trzy odmowy wydania takich opinii. Wynika z tego, że podatnicy nie tylko nie otrzymali ochrony przed klauzulą, ale jeszcze w sposób wyczerpujący przedstawili Szefowi KAS istotę opiniowanych transakcji.
Dotychczas opublikowane odmowy wskazują zaś, że trudno jest przekonać skarbówkę, iż opiniowana transakcja nie będzie służyła unikaniu opodatkowania. Analiza treści odmów prowadzi do wniosku, że fiskus definiuje „czynność dokonaną przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej” oraz „sztuczny” sposób działania, w sposób uproszczony (intuicyjny). Dlatego fiskus znamion pozwalających na zastosowanie klauzuli dopatruje się w transakcjach wychodzących poza nieskomplikowaną transakcję dwustronną („gdyby rozsądnie działający podmiot chciał nabyć pakiet kontrolny akcji polskiej spółki publicznej to kupiłby akcje bezpośrednio”), preferując te, które powodują obowiązek zapłaty podatku (np. przekształcenie spółki kapitałowej z niepodzielonymi zyskami w spółkę osobową, zamiast wydzielenia spółki kapitałowej ze spółki kapitałowej z niepodzielonymi zyskami i przekształcenia wydzielonej spółki kapitałowej w spółkę osobową).
W konsekwencji podatnik mający zamiar dokonać czynności wielostronnej, bardziej skomplikowanej, wykorzystującej czasami wyszukane (lecz zgodne z prawem) konstrukcje cywilno- lub handlowoprawne, przy obecnym podejściu fiskusa może założyć, że z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością opinii zabezpieczającej nie uzyska. Wszak w jednej z odmów Szef KAS wyraźnie stwierdził, że „działania nie byłyby sztuczne już z tego względu, że nie angażowałyby one podmiotów pośredniczących i zbędnych, a operacja powstania spółki komandytowej nie byłaby dzielona w nieuzasadniony sposób”.
Cena niewspółmierna do faktycznie osiąganych korzyści?
Wniosek o opinię zabezpieczającą podlega opłacie w wysokości 20.000 zł, która należy się skarbówce zarówno wtedy, gdy wnioskodawca uzyska opinię, jak i wtedy, gdy uzyska odmowę wydania opinii. Zwrot opłaty – i to tylko w części – można bowiem uzyskać wyłącznie w przypadku wycofania wniosku lub uiszczenia opłaty w kwocie wyższej niż należna.
Po co w takim razie ubiegać się o opinię?
Praktyka stosowania przepisów o wydawaniu opinii zabezpieczających nasuwa więc nieodparte wrażenie, że instytucja opinii stwarza po stronie wnioskodawców złudne poczucie bezpieczeństwa. Nie dość bowiem, że dotychczasowi wnioskodawcy nie byli w stanie tego rodzaju opinii uzyskać, to jeszcze za odmowę zapłacili 20.000 zł, przekazując jednocześnie fiskusowi informacje, które będą mogły zainspirować organy do ewentualnej kontroli rozliczeń podatkowych i przesądzając de facto, że transakcja nie odbędzie się w kształcie opisanym we wniosku o opinię, choćby się głęboko nie zgadzali z odmową Szefa KAS. Szybkość obrotu gospodarczego nakazuje bowiem podejść sceptycznie do satysfakcji jaką potencjalnie może dać wnioskodawcy sąd administracyjny, którego kontroli podlega odmowa wydania opinii.
Restrykcyjne rozumienie przesłanek stosowania klauzuli powoduje więc, że opinia zabezpieczająca jest aktualnie instytucją martwą. Dlatego podatnicy mający zamiar wystąpić z wnioskami o wydanie opinii zabezpieczających powinni rozważyć zasadność takiego wystąpienia i rozstrzygnąć, czy bardziej ryzykowne z ich perspektywy jest oczekiwanie na opinię, która z dużą dozą prawdopodobieństwa będzie odmową wydania opinii, czy dokonywać transakcji w dobrej wierze i z rzetelnym uzasadnieniem biznesowym podejmowanych działań. Ryzyko kontroli jest bowiem ryzykiem systemowym i tylko od podatnika i posiadanego uzasadnienia transakcji zależy, czy spór o zasadność projektowanych działań rozstrzygnie w postępowaniu w sprawie wydania opinii, czy w postępowaniu podatkowym.
Nie ma ochrony, ale jest informacja
Mało zachęcająca do występowania o opinię zabezpieczającą praktyka ich (nie)wydawania nie podważa jednak niewątpliwego waloru poznawczego odmów wydania opinii zabezpieczającej. Z racji podawania tych odmów do publicznej wiadomości każdy zainteresowany może przeanalizować argumenty fiskusa co do znaczenia kluczowych pojęć klauzuli (działania przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, w sposób sztuczny) i odnieść je do własnej sytuacji.
Maciej Zborowski, adwokat i doradca podatkowy, Kancelaria Ożóg Tomczykowski
Czytaj również: Doradztwo podatkowe i obchodzenie prawa to nie sprawa prywatna >>
Opinie zabezpieczające przed stosowaniem przepisów o przeciwdziałaniu unikaniu opodatkowania >>