W postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych jednym z kluczowych elementów jest ocena zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Sytuacja staje się skomplikowana, gdy potencjalny wykonawca znajduje się w stanie upadłości. Czy taki podmiot może brać udział w postępowaniu? Jakie uprawnienia mają zamawiający i potencjalny wykonawca w takiej sytuacji?
Czytaj też: Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu skazania
Wykluczenie upadającej firmy
Prawo zamówień publicznych (dalej "pzp") przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy, który jest w stanie upadłości. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji, wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury.
Sformułowanie "może" użyte w przytoczonym przepisie oznacza fakultatywność i uznaniowość zamawiającego w zakresie decyzji co do kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający, przygotowując się do postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, powinien w szczególności ustalić i ocenić, czy z jego perspektywy sytuacja finansowa wykonawcy w danym postępowaniu będzie miała znaczenie dla należytego wykonania zamówienia publicznego, a trudna sytuacja potencjalnego wykonawcy nie będzie stwarzać zagrożenia dla należytego wykonania zamówienia.
O ile zamawiający uzna, iż takie zagrożenie jest realne i uzasadnionym pozostaje pozyskanie wykonawcy o stabilnej sytuacji finansowej, w stosunku do którego nie została ogłoszona upadłość, powinien dać temu wyraz w ramach przygotowywanych dokumentów związanych z danym postępowaniem. W szczególności, o zastosowaniu ww. przesłanki zamawiający ma obowiązek poinformować w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (SWZ). Brak takiej informacji powoduje, że przesłanka ta nie może być w danym postępowaniu stosowana.
Odrębną jednak kwestią pozostaje możliwość wykluczenia potencjalnego upadłego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezależnie, czy zamawiający wskazał jako podstawę wykluczenia fakt ogłoszenia upadłości, czy też nie. Za dłużnika niewypłacalnego, w stosunku do którego istnieją podstawy do ogłoszenia upadłości, rozumie się podmiot, który utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, w tym między innymi należności publicznoprawnych.
Zobacz też procedurę: Badanie, czy zachodzą fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania >
Na gruncie pzp zamawiający będzie zobowiązany wykluczyć potencjalnego przedsiębiorcę, wobec którego:
- wydano prawomocny wyrok sądu,
- lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,
chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności (art. 108 ust. 1 pkt 3 pzp).
Z kolei w przypadku braku płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne (w przypadkach których nie zapadł prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna), zamawiający jest uprawniony do wykluczenia takiego podmiotu z postępowania (o ile taką możliwość wprost wskazał w dokumentach postępowania). Chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności (art. 109 ust. 1 pkt 1 pzp).
Zobacz też szkolenie online: Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego >
Wykluczenie ogłoszenia upadłości jako fakultatywna przesłanka
Jeżeli zamawiający decyduje się w danym postępowaniu zastosować fakultatywną przesłankę wykluczenia z uwagi na fakt ogłoszenia upadłości, potencjalnemu wykonawcy w pierwszej kolejności przysługuje prawo do złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z art. 513 pkt. 1 pzp, jeśli jego zdaniem zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp w zakresie określenia w SWZ przesłanek wykluczenia, a w przypadku braku jego uwzględnienia, potencjalny wykonawca może złożyć skargę do sądu okręgowego właściwego dla siedziby zamawiającego.
W razie braku wyeliminowania wskazanej przesłanki, należy pamiętać, że: " Zamawiający istnienie lub nieistnienie przesłanek wykluczenia ma badać na każdym etapie postępowania, o czym wprost stanowi art. 110 ustawy prawo zamówień publicznych, co więcej jednolity europejski dokument zamówienia jest tymczasowym podmiotowym środkiem dowodowym i jeśli zamawiający poweźmie wątpliwości, co do jego aktualności powinien wezwać w każdym czasie wykonawcę do złożenia tego podmiotowego środka dowodowego aktualnego na dzień złożenia" (wyrok KIO z 24 stycznia 2022 roku, KIO 49/22).
O ile do nielicznych należą sytuacje, w których syndyk po ogłoszeniu upadłości podejmuje decyzję o dalszym prowadzeniu przedsiębiorstwa (po uzyskaniu stosownej zgody Rady Wierzycieli bądź sędziego-komisarza po upływie trzech miesięcy od dnia ogłoszenia upadłości), a tym samym stanie przed dylematem, czy wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w interesie wierzycieli upadłego (działając samodzielnie bądź w konsorcjum), o tyle bardziej prawdopodobne wydają się sytuacje, w których do ogłoszenia upadłości dojdzie po złożeniu oferty. W takim wypadku syndyk będzie podejmował decyzję, czy ofertę wycofać, czy też brać udział w postępowaniu. Musi się jednak liczyć w takim przypadku z ewentualnym wykluczeniem z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Decyzja zamawiającego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega zaskarżeniu w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, a w przypadku braku jego uwzględnienia, skardze do sądu okręgowego właściwego dla siedziby zamawiającego.
Zwrócić należy jednak uwagę, że sam fakt wskazania przesłanki wykluczenia z postępowania nie oznacza, iż zamawiający taką sankcję zastosuje. Zgodnie z art. 109 ust. 3 pzp zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Decyzja również w tym przypadku pozostaje w sferze uznaniowości zamawiającego.
Celem założonym w odniesieniu do podstawy wykluczenia z zamówień publicznych jest upewnienie się o wiarygodności, staranności i solidności oferta. Zamawiający powinien zatem zbadać, czy konkretne okoliczności faktyczne przemawiają za rzetelnością wykonawcy oraz pozwalają na stwierdzenie, że daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia, pomimo że wcześniej uchybił określonym obowiązkom.
Czytaj więcej w LEX: Możliwość wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania >
Wreszcie potencjalny wykonawca może również skorzystać z instytucji self-cleaningu, o której mowa w art. 110 ust. 2 pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2–5 i 7–10 (a więc również w przypadku ogłoszenia upadłości – chociaż trudno sobie taką sytuację wyobrazić), jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie.
Czytaj też w LEX: Instytucja self-cleaning w zamówieniach publicznych >
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: " Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ). Aby skorzystać z self-cleaning wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy (wyrok KIO z 31 lipca 2020 roku, KIO 1248/20).
Zobacz też linię orzeczniczą: Składanie przez wykonawcę zagranicznego oświadczeń w przypadku, gdy w jego kraju nie wystawia się dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania >
Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy znajdującego się w stanie upadłości, jednak nie musi to być obligatoryjne dla zamawiającego.. Kwestia ewentualnego udziału upadłego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga przede wszystkim starannej oceny ryzyka możliwości przyszłej realizacji zamówienia publicznego tak po stronie zamawiającego, jak i po stronie wykonawcy.
Magdalena Zdanowska, radca prawny w RESIST Rezanko Sitek
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
