Trybunały arbitrażowe starają się zasypać przepaść między oczekiwaniami stron

Przepaść między wycenami ekspertów stron postępowania arbitrażowego jest ogromna. Gdy powód żąda 100 mln dol., pozwany wskazuje, że ewentualna szkoda wyniosła jedynie 12 milionów. Takie rozbieżności to dla trybunałów wyzwanie. By mu sprostać wykorzystują coraz więcej narzędzi mających doprowadzić do zmniejszenia przepaści między wyliczeniami. Jakich piszą Piotr Szymankiewicz i Szymon Bartczak z PwC.

Jedynie 36 proc. wartości początkowego roszczenia przyznają trybunały arbitrażowe stronie pozywającej w międzynarodowych postępowaniach arbitrażowych. Jednocześnie, strona pozwana wycenia wartość ewentualnych roszczeń średnio jedynie na 1/8 tego, co powód. W praktyce oznacza to, że gdy powód żąda 100 mln dol., pozwany wskazuje, że według niego ewentualna szkoda wyniosła jedynie 12 milionów, zaś odszkodowanie przyznane przez trybunał wyniesie 36 mln. Dane pochodzą z badań zespołu ekspertów PwC, którzy zajmują się kalkulacją roszczeń. Zostało ono przeprowadzone na podstawie publicznie dostępnych danych dotyczących 116 spraw będących przedmiotem międzynarodowych postępowań arbitrażowych. Wynika z nich jasno, że pozwani – jeżeli w ogóle decydują się przedstawić swoją wycenę w danej sprawie – podają najczęściej znacznie niższą kwotę, wynoszącą ok. 12 proc. początkowego roszczenia. Gdy strony postępowania tak bardzo różnią się w swoich wycenach ewentualnych szkód, trybunały arbitrażowe, z użyciem dodatkowych metod, przygotowują własne szacunki – średnia kwota przyznawana w takich sprawach wynosi ok. 36 proc. kwoty żądanej przez powodów.

Źródła rozbieżności

Przepaść między wycenami ekspertów obu stron postępowania jest często wynikiem różnych założeń oraz instrukcji, na podstawie których sporządzane są kalkulacje. Założenia mogą różnić się m.in co do daty wyceny, przyjętej metody wyceny, czy też wysokości stóp procentowych. Przykładem może być sprawa Flemingo Duty Free Shop Private Limited przeciwko Rzeczpospolitej Polskiej, w której wysokość roszczenia określona przez powoda wynosiła 85 mln euro., natomiast pozwany wycenił roszczenie na zaledwie 3,3 mln euro, czyli zaledwie 4 proc. tego, czego domagał się inwestor. Założenia przyjęte przez strony różniły się (między innymi) w zakresie liczby pasażerów, daty, na którą została przygotowana wycena oraz okresu trwania umów najmu. Samo ujęcie w inny sposób okresu trwania umów najmu dawało różnicę w wycenie o 57 mln euro, czyli 67 proc. wartości całej dochodzonej kwoty.

Przeczytaj w LEX: Zabezpieczenia roszczeń przed sądem polubownym - uwagi praktyczne i wnioski de lege ferenda >

Hot-tubbing, czyli obowiązkowy dialog

Takie rozbieżności stanowią dla trybunałów arbitrażowych ogromne wyzwanie, dlatego w ostatnich latach wypracowały one określone podejście w tego typu sytuacjach. Jedną ze stosowanych (choć niezbyt często) metod jest tak zwany hot-tubbing. Proces ten polega na zorganizowaniu przez trybunał dyskusji, do której jednocześnie zostają wezwani eksperci reprezentujący obie strony postępowania. Podczas hot-tubbingu eksperci stron są zobowiązani do przedstawienia trybunałowi swoich założeń będących podstawą określenia wysokości roszczeń i ich uzasadnienia. Dialog ma doprowadzić do ustalenia zbieżnych elementów założeń, które pozwolą trybunałowi podjąć decyzję na temat wysokości odszkodowania.

Przeczytaj w LEX: Polubowne rozstrzyganie sporów >

Narzucone  góry wytyczne

Hot-tubbing nie jest rozwiązaniem powszechnym. W celu zmniejszenia luki pomiędzy wycenami stron, trybunały arbitrażowe coraz chętniej i częściej we własnym zakresie ustalają parametry i założenia, które powinni przyjąć eksperci znajdujący się po obu stronach postępowania. Takie instrukcje mogą zawierać wytyczne dotyczące wykonania wyceny według alternatywnych scenariuszy, metody, jaka powinna być przyjęta na potrzeby wyliczenia szkody, jak i uwzględnienia poszczególnych założeń. Za przykład ponownie może posłużyć sprawa Flemingo Duty Free Shop Private Limited przeciwko Rzeczpospolitej Polskiej, w której to trybunał arbitrażowy wskazał konkretne scenariusze wyceny, jakie powinny zostać przyjęte przez ekspertów. W ten sposób trybunał doprowadził do znaczącego zbliżenia się wycen ekspertów.

Czytaj również: Rusza arbitraż on-line – skusi przedsiębiorców?

Jednak strony nie zawsze podążają za wytycznymi trybunałów, twierdząc, że wydawane instrukcje nakładają zbyt wiele restrykcji, według których mają być ustalone wartości przedmiotów sporów. Przykładem takiej sprawy jest postępowanie Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited przeciwko Tanesco, państwowej spółce elektroenergetycznej w Tanzanii.  W trakcie postępowania trybunał arbitrażowy wydał instrukcję, według której strony powinny były dokonać kalkulacji wewnętrznej stopy zwrotu. Zarówno powód, jak i pozwany, zdecydowali się jednak zignorować zalecenia trybunału i przedstawić proponowane przez siebie wartości. W efekcie, propozycje obu stron zostały odrzucone, a trybunał dokonał własnej oceny poziomu wewnętrznej stopy zwrotu.

Przeczytaj: Wspieranie polubownych metod rozwiązywania sporów >

Niezależny ekspert

Trybunały arbitrażowe czasami decydują się na inną drogę, która jeszcze bardziej ogranicza wpływ stron na ostateczną wycenę roszczeń. W przypadkach, w których istnieje duża rozbieżność pomiędzy ekspertami stron lub gdy obliczenia są bardzo skomplikowane, trybunał może wyznaczyć niezależnego eksperta, biegłego w dziedzinie, której dotyczy spór. Zadaniem powołanego eksperta jest wówczas niezależna ocena sytuacji i/lub przygotowanie obliczeń, które mogłyby zostać wykorzystane przez trybunał w trakcie postępowania arbitrażowego. Przykładem tego typu podejścia jest postępowanie, w którym przedsiębiorstwa Suez S.A oraz Vivendi Universal S.A występowały przeciwko Republice Argentyny. Stopień złożoności obliczeń oraz znacząco rozbieżne wnioski z wycen przeprowadzonych przez ekspertów spowodowały, że trybunał zdecydował się zatrudnić niezależnego eksperta, aby pomógł w ustaleniu realnej wartości roszczenia. Finalne wartości roszczeń przyznane przez trybunał arbitrażowy powodom w dużej mierze opierały się na wartościach, które zostały obliczone przez niezależnego eksperta.

Przeczytaj w LEX: Arbitraż w sprawach budowlanych >

Trybunały arbitrażowe decydują się na zatrudnienie niezależnych ekspertów również w przypadkach, gdy postępowania dotyczą obszarów wykraczających poza ich wiedzę lub, gdy wszystkie inne potencjalne rozwiązania zawodzą. Zdarzają się również przypadki, w których trybunały nie mają wystarczająco dużo zaufania do wyjaśnień przedstawianych przez strony w trakcie postępowania. Taka sytuacja miała miejsce w postępowaniu pomiędzy chorwacką spółką z sektora energetycznego, HEP, a Republiką Słowenii - trybunał zdecydował się na powołanie niezależnego eksperta, ponieważ żadna ze stron nie była w stanie przedstawić przekonujących materiałów potwierdzających przyjęte założenia. Zdaniem trybunału, analiza przygotowana przez wyznaczonego eksperta okazała się najbardziej użyteczna i w znacznym stopniu przyczyniła się do ostatecznego werdyktu.

Istnienie różnic pomiędzy wycenami ekspertów stron postępowania będzie zapewne istnieć dalej, jako że eksperci często opierają swoje wyceny na przeciwstawnych scenariuszach i założeniach. Zauważalne natomiast są proaktywne działania trybunałów arbitrażowych, które wykorzystują coraz więcej narzędzi mających na celu doprowadzić do zmniejszenia przepaści, które tak często utrudniają podjęcie odpowiednich decyzji, a co za tym idzie, do jak najwierniejszego odwzorowania kwoty należnej poszkodowanej stronie.

 

Piotr Szymankiewicz, ekspert w zespole usług śledczych i zarządzania ryzykiem nadużyć w PwC

Szymon Bartczak, ekspert w zespole usług śledczych i zarządzania ryzykiem nadużyć w PwC

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.