Sprawa ciągnie się od 2016 roku. Odmawiając wykonania usługi, drukarz wytłumaczył, z jakiego powodu to robi. W mailu do klienta napisał: "nie przyczyniamy się do promocji ruchów LGBT naszą pracą". Został ukarany grzywną w wysokości 200 zł na podstawie art. 138 Kodeksu wykroczeń, który zakazuje nieuzasadnionej odmowy świadczenia usług.

Czytaj: TK - rozprawa odwołana, bo sędzia nie może orzekać>>

 

 

 

Wolność sumienia nie zawsze pod ochroną

Niespecjalnie pomogło odwołanie do Sądu Rejonowego dla Widzewa - Łodzi, który również uznał drukarza za winnego, choć odstąpił od wymierzenia kary. Kasację prokuratora generalnego oddalił również Sąd Najwyższy (postanowienie z 14 czerwca 2018 r., sygn. akt II KK 333/17), uznając, że przedsiębiorcę słusznie uznano za winnego. Ale zaznaczył, że nie oznacza to jednak, że nigdy nie można odmówić wykonania usługi.

Zobacz w LEX:

Dyskryminacja osób LGBTQ+ w dostępie do usług a odpowiedzialność za wykroczenie. Glosa do postanowienia SN z dnia 14 czerwca 2018 r., II KK 333/17, Jan Kulesza >

Dezaktualizacja przedmiotu ochrony wyrażonego w art. 138 Kodeksu wykroczeń na gruncie gospodarki wolnorynkowej. Glosa do orzeczenia SN z dnia 14 czerwca 2018 r., II KK 333/17, Elżbieta Zarębska >

 

W uzasadnieniu SN podkreślił, że przekonania religijne mogą stanowić uzasadnioną przyczynę odmowy świadczenia - można odmówić wykonania usługi, gdy owe przekonania pozostają w oczywistej sprzeczności z jej cechami i charakterem. Natomiast podstawą odmowy nie mogą być cechy kontrahenta - np. jego wyznanie religijne, manifestowane poglądy czy preferencje seksualne.

SN dodał także, że bardzo istotne jest osobiste zaangażowanie, jakiego wymaga wykonanie danego zlecenia - według SN odmówić mógłby malarz, rzeźbiarz - osoba, która wpływa na: "ostateczny kształt usługi poprzez zaangażowanie swojej wrażliwości oraz norm moralnych czy obyczajowych". Co według SN nie zachodziło w przypadku drukarza, którego praca ma charakter odtwórczy - nie musiał projektować roll-upów. Wykonywał jedynie czynności techniczne.

 

Bat na ukrywających mięso pod ladą

Wyrok SN nie spotkał się z aprobatą ministra Zbigniewa Ziobry, który ocenił. że wyrok skazujący pracownika prywatnej drukarni za niewydrukowanie: "materiałów promujących treści homo, bi- i transseksualne, jest niebezpiecznym precedensem. - Burzy wolność myśli, przekonań i poglądów, a także swobodę gospodarczą, polegającą na dowolności transakcji. Stawia w uprzywilejowanej pozycji Fundację reprezentującą środowiska mniejszości seksualnych, a łamie wolność sumienia pracownika, który ma prawo nie popierać homoseksualnych treści – napisał Zbigniew Ziobro w oświadczeniu.

Wojciech Kozłowski, radca prawny, partner w kancelarii Dentons zauważa jednak, że swoboda działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego. - Jest ograniczona tak jak inne wolności. Nie może być wykonywana w sposób stanowiący nadużycie tego prawa. W sprawie drukarza rzeczywista przyczyna odmowy realizacji usług nie była związana ze swobodą działalności gospodarczej, gdyż drukując drukarz realizuję tę działalność której wolę wykonywania deklarował wpisując się do publicznego rejestru - podkreśla Wojciech Kozłowski.

Zbigniew Ziobro zdecydował się jednak jako prokurator generalny skierować do Trybunału Konstytucyjnego wniosek o stwierdzenie, czy art. 138 KW jest zgodny z Konstytucją. We wniosku podkreślił, że przepis narusza zasadę proporcjonalności, z uwagi na nadmierną ingerencję i represyjność, która nie jest w tym przypadku niezbędna. Zdaniem prokuratora generalnego w analogicznych sytuacjach wystarczy ochrona cywilnoprawna.

Wskazał też, że przepis powstał nie po to, by chronić przed dyskryminacją, a na potrzeby poprzedniego systemu. Jak podkreślił we wniosku: penalizacja odmowy świadczenia usługi w realiach centralnie planowanej i sterowanej gospodarki socjalistycznej była uzasadniona ze względu na potrzebę przeciwdziałania spekulacji deficytowymi towarami i usługami oraz ze względu na umożliwienie równego dostępu do tych towarów i usług, po ustalonych odgórnie cenach.

- Możemy oczywiście tworzyć jakąś racjonalną dyskusję dotyczącą tego, jak i w jakim zakresie i jakich okolicznościach można odmawiać, a w jakich nie można odmawiać świadczenia określonej usługi. Ale przepis, który jest przedmiotem kontroli TK w ogóle o tym nie mówi - ocenia dr Tymoteusz Zych prawnik Instytutu Ordo Iuris - Nie mówi o dyskryminacji, bo jest to przepis stworzony w czasach PRL po to, żeby zwalczać patologie gospodarki centralnie planowanej. Chodziło m.in. o sytuację odkładania towaru pod ladę. Próba nadawania temu przepisowi nowego antydyskryminacyjnego znaczenia budzi sprzeciw, a norma nie spełnia standardów określoności, które są podstawą współczesnego prawa antydyskryminacyjnego - nie mówi nawet, jakie są przesłanki chronione, a na jakiej podstawie wolno rozróżniać – dodaje.

 

Przepis chroni przed dyskryminacją

Innego zdania jest adwokat Paweł Knut, prawnik Kampanii Przeciw Homofobii, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego w sprawie drukarza z Łodzi, który uważa, że Sąd Najwyższy potwierdził, że art. 138 Kodeksu wykroczeń ma obecnie walor przepisu o charakterze antydyskryminacyjnym.
- Orzeczenie to pełni ważną funkcję ochronną, w sytuacji gdy system polskiego prawa, a zwłaszcza tzw. ustawa równościowa, nie zawiera przepisów, które wprost chroniłyby przed dyskryminacją w dostępie do dóbr i usług na podstawie takich przesłanek jak np. orientacja seksualna, niepełnosprawność czy wiek. Rozstrzygnięcie to jest – w mojej ocenie udanym – przykładem poszukiwania przez sądy „złotego środka”, pozwalającego odpowiednio rozgraniczyć pozostające ze sobą niekiedy w kolizji wartości i interesy - podkreśla adwokat Paweł Knut. Dodaje, że orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny zgodnie z wnioskiem zapisze się jako czarny epizod na kartach historii walki o prawa człowieka w Polsce i może w krótkim czasie doprowadzić do zwiększenia roli Trybunału Luksemburskiego i Strasburskiego w zwalczaniu dyskryminacji w tym obszarze.

- Oznaczać będzie usunięcie z polskiego systemu prawnego jednego z kluczowych narzędzi ochrony przed dyskryminacją w obszarze dóbr i usług. W mojej ocenie również decyzja o wydaniu orzeczenia przez Trybunał w trakcie trwania intensywnych ataków ze strony przedstawicieli władzy na społeczność osób LGBT w Polsce jest co najmniej niefortunna. Może bowiem stwarzać wrażenie, że działanie tej instytucji wpisuje się bardziej w bieżący konflikt polityczny, niż bezstronne wzmacnianie systemu ochrony praw człowieka w Polsce - podkreśla adwokat Knut. Dodaje także, że problemy może stwarzać fakt, że w składzie rozstrzygającym sprawę znalazły się osoby, których prawo do orzekania w TK jest kwestionowane.

 

Jarosław Jagura, prawnik Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka podkreśla, że również ETPCz wskazywał, że nie zawsze mamy zagwarantowane prawo do publicznego zachowywania się w sposób zgodny z sumieniem lub wiarą. - Wolność sumienia i wyznania mogą być ograniczane, m.in. ze względu na prawa i wolności innych osób. Tak Trybunał orzekł m.in. we francuskiej sprawie dotyczącej odmowy sprzedaży przez farmaceutę środków antykoncepcyjnych. Podobnie Trybunał uznał, że nie naruszyło Europejskiej Konwencji Praw Człowieka zwolnienie urzędniczki, która nie chciała ze względów religijnych prowadzić ceremonii zawarcia związków partnerskich przez pary jednopłciowe - tłumaczy.

 

Nie tylko LGBT

Na antydyskryminacyjny charakter przepisu zwraca też uwagę rzecznik praw obywatelskich, odnosząc się do wniosku prokuratora generalnego.
- Sąd Najwyższy podzielił stanowisko RPO, zgodnie z którym odmowa usługi bez uzasadnionej przyczyny, kierująca się wyłącznie uprzedzeniami, stanowi wykroczenie w rozumieniu kodeksu wykroczeń  - mówi dyrektor Zespołu do Spraw Równego Traktowania RPO Anna Błaszczak-Banasiak. Dodaje, że zakaz dyskryminacji w dostępie do usług jest ustanowiony wprost w tzw. ustawie o równym traktowaniu czyli ustawie o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania, choć został ograniczony wyłącznie do dyskryminacji ze względu na rasę, pochodzenie narodowe bądź etniczne, obywatelstwo oraz płeć - Ale w naszej ocenie taka dyskryminacja w zakresie dostępu do usług jest zakazana na gruncie konstytucyjnym i sankcje za uchybienie tym normom określa właśnie art. 138 KW - tłumaczy.

 

Podobna sprawa - poznańskiego instruktora Krav Magi, który nie chciał poprowadzić zajęć samoobrony dla osób LGBT, również zakończyła się ukaraniem, ale przepis stosowany jest nie tylko, gdy ofiarą dyskryminacji pada osoba o innej orientacji seksualnej.

- Stosowano go również w innych przypadkach, np. niewpuszczenia osoby poruszającej się na wózku inwalidzkim do sklepu obuwniczego z powodu ryzyka zniszczenia nowej podłogi, odmowy wpuszczania do sklepu odzieżowego matki z wózkiem dziecięcym - mówi Anna Błaszczak-Banasiak. - Dwa lata temu prowadziliśmy sprawę dotyczącą odmowy udzielenia usługi przez prywatną klinikę okuloprotetyczną oferująca protezy gałki ocznej. Chodziło o osobę niewidoma, która chciała pojawić się tam ze swoim psem przewodnikiem, ale odmówiono jej tej usługi. Sprawa prowadzona była na gruncie prawa cywilnego. Nie stosujemy przepisów wybiórczo, staramy się dopasować przepis prawa do konkretnych sytuacji. W niektórych tych przypadkach zastosowanie znajdzie ustawa o równym traktowaniu, w niektórych kodeks wykroczeń a w niektórych osoba poszkodowana chce domagać się odszkodowania i wtedy stosujemy kodeks cywilny lub ustawa o prawach pacjenta - mówi.

Dodaje, że w takich sytuacjach powinni też interweniować rzecznicy konsumenta. Ci jednak rzadko podejmują takie działanie, jak poinformowała nas Malwina Buszko z Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, takie sprawy odsyłane są do Biura Rzecznika Praw Obywatelskich lub zgłaszane do pełnomocnika ds. równego traktowania.

 

Priorytetem wolność sumienia

- Art 32 Konstytucji jest normą, która ustanawia zakaz dyskryminacji o charakterze wertykalnym, czyli w tym przypadku wyraźnie jest mowa o równym traktowaniu przez władze publiczne – mówi  dr Tymoteusz Zych z Instytutu Ordo Iuris - Sankcje, które by zakazywałyby różnicowania i kierowania się preferencjami, muszą być uzasadnione jakąś szczególnie istotną racją. Zdecydowanie jestem zdania, że w tym kontekście przepisy, które traktowałyby kierowanie się swoimi preferencjami jako coś niedopuszczalnego, powinny być rozwiązaniem stosowanym w szczególnie uzasadnionych kontekstach. Zmuszenie  przedsiębiorcy do świadczenia usługi, wprowadzenie sankcji za brak świadczenia jest absolutną ostatecznością - mówi.

Dodaje,  że przepisy antydyskryminacyjne w wąskim zakresie jako wyjątek zawierają jeden element, który do dzisiaj budzi kontrowersje. Jest nim o odwrócony ciężar dowodu, czyli konieczność uprawdopodobnienia, a nie dowiedzenia, przez pokrzywdzonego, że dyskryminacja miała miejsce.

 

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.