Problem beneficjentów rzeczywistych cały czas aktualny

Ustawa z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 971; dalej: „Ustawa AML”) obowiązuje już ponad dwa lata i nadal dostarcza licznych wątpliwości interpretacyjnych, które ostatnio związane były szczególnie z obowiązkiem zgłoszenia beneficjentów rzeczywistych do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych.

Rząd pracuje również nad nowelizacją przepisów, która ma na celu dostosowanie prawa krajowego do regulacji unijnych (głównie implementacja dyrektywy AML V) – projekt ustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu oraz niektórych innych ustaw (numer z wykazu: UC24).

Niemniej na tle codziennej praktyki prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców pojawiają się zagadnienia wymagające wykładni tej ustawy, która nie wynika wprost z przepisów. Problemem poddawanym analizie w tym materiale jest czasowy obowiązek wypełniania przez spółkę jako instytucję obowiązaną na gruncie Ustawy AML obowiązków ustawowych i potencjalne konsekwencje prawne z tym związane.

Stany faktyczne budzące wątpliwości

Powyższy problem może występować na tle różnych stanów faktycznych, zwłaszcza dużych spółek dominujących posiadających spółki zależne albo typowych spółek typu centrum usług wspólnych. Dla przykładu przedstawiamy go na tle następujących konkretnych danych.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadząca działalność handlową:

Świadczyła usługi z zakresu usługowego prowadzenia ksiąg rachunkowych na rzecz podmiotów z grupy do 31 lipca 2018 r.;
Przyjmowała wpłaty za towary w gotówce (w banku i w kasie hurtowni Spółki) o wartości równej lub przekraczającej równowartość 10.000 euro do 16 października 2019 r.
Spółka sukcesywnie rezygnowała z tej formy rozliczeń z klientami – przechodząc całkowicie na formę rozliczeń bezgotówkowych. Od 16 października 2019 r. Spółka nie przyjmowała wpłat gotówkowych w wartości równej lub przekraczającej 10.000 euro.

W związku z powyższym istotne było stwierdzenie, czy Spółka jest lub była instytucją obowiązaną na podstawie Ustawy AML.

Status instytucji obowiązanej

Ustawa AML weszła w życie 13 lipca 2018 r. poza przepisami dotyczącymi Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (weszły w życie co do zasady 13 października 2019 r.). Od dnia jej wejścia w życie instytucje obowiązane (kategoria podmiotów zobowiązanych do stosowania Ustawy AML wymieniona w art. 2 ust. 1) powinny zacząć stosować jej przepisy, co w przeważającym stopniu sprowadza się do wypełniania licznych obowiązków.

Nowelizacja ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oznacza nowe obowiązki dla firm >>

Wśród instytucji obowiązanych w Ustawie AML wymienione są:

podmioty prowadzące działalność w zakresie usługowego prowadzenia ksiąg rachunkowych (art. 2 ust. 1 pkt 17 Ustawy AML);
przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców w zakresie, w jakim przyjmują lub dokonują płatności za towary w gotówce o wartości równej lub przekraczającej równowartość 10.000 euro, bez względu na to, czy transakcja jest przeprowadzana jako pojedyncza operacja, czy kilka operacji, które wydają się ze sobą powiązane (art. 2 ust. 1 pkt 23 Ustawy AML).

Warto w tym miejscu wskazać, że podmioty te były również instytucjami obowiązanymi na gruncie poprzedniej ustawy tj. ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2000 r., nr 116, poz. 1216 z późn. zm.; dalej „Poprzednia ustawa AML”) – art. 2 pkt 1 lit. o, art. 2 pkt 1 lit. t. Poprzednia ustawa AML obowiązywała od 23 czerwca 2001 r. do 13 lipca 2018 r. Nie można zatem wykluczyć, że analizowana spółka zobowiązana była do wykonywania obowiązków instytucji obowiązanych na podstawie Poprzedniej ustawy AML.

Ustawa AML pozwala zatem zakwalifikować taką spółkę jako instytucję obowiązaną na podstawie dwóch przepisów dotyczących:

usługowego prowadzenia ksiąg rachunkowych (w okresie od dnia wejścia w życie Ustawy AML tj. od 13 lipca 2018 r. do 31 lipca 2018 r.);
przyjmowania płatności za towary w gotówce o wartości równej lub przekraczającej równowartość 10.000 euro (w okresie od dnia wejścia w życie Ustawy AML tj. od 13 lipca 2018 r. do 16 października 2019 r.).

Compliance w biurze rachunkowym - procedury, instrukcje, formularze

Edyta Zaniewicz

Sprawdź

Cena promocyjna: 99 zł

Cena regularna: 99 zł

Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł

W związku z tym należało ustalić, jaki wpływ na realizację obowiązków instytucji obowiązanej ma fakt, że spółka posiadała status instytucji obowiązanej jedynie przez określony czas w przeszłości (w określonym przedziale czasu), ale nie powinna być kwalifikowana jako instytucja obowiązana obecnie. W Ustawie AML brak przepisów rozstrzygających kwestie jedynie czasowego bycia instytucją obowiązaną. Wydaje się natomiast, że zakres podmiotowy Ustawy AML został określony stosunkowo jednoznacznie. Ustawa AML w art. 2 ust. 1 we wprowadzeniu do wyliczenia stanowi: „instytucjami obowiązanymi są”. Innymi słowy, pomioty które nie spełniają kryteriów uznania za instytucje obowiązane instytucjami obowiązanymi „nie są”. Z tego naszym zdaniem należy wnioskować, że jeżeli dany podmiot nie spełnia, albo tak jak spółka w analizowanym przykładzie przestał spełniać kryteria uznania za instytucję obowiązaną, to nie jest zobowiązany do stosowania przepisów Ustawy AML odnoszących się do obowiązków instytucji obowiązanych. Wypełnianie większości obowiązków instytucji obowiązanych przez podmiot, który przestał wykonywać działalność kwalifikującą do uznania za taką instytucję byłoby bezprzedmiotowe (a nawet trudne do wykonania). Powyższe prowadzi zatem do wniosku, że w momencie, gdy spółka przestała spełniać kryteria uznania jej za instytucję obowiązaną na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 17 i 23 Ustawy AML, to przestała być objęta jej zakresem podmiotowym, a co za tym idzie – nie powinna być zobowiązana do stosowania przepisów tej ustawy odpowiednio od 31 lipca 2018 r. (dla usługowego prowadzenia ksiąg rachunkowych) oraz 16 października 2019 r. (dla przyjmowania płatności za towary w gotówce).

Powyższa interpretacja wymaga również rozpatrzenia na tle szczególnego stanu faktycznego, który może zaistnieć, a mianowicie czy w przypadku, gdy podmiot przyjął gotówkę 10.000 EUR lub powyżej tylko jeden raz, w jednym dniu, to oznacza, że podlegał ustawie AML przez 1 dzień, a na następny już podmiotem obowiązanym nie jest.

Przy uwzględnieniu literalnego brzmienia przepisów wydaje się, że z prawnego punktu widzenia, w braku szczególnych regulacji Ustawy AML, taki podmiot byłby instytucją obowiązaną z art. 2 ust. 1 pkt 23 Ustawy AML przez określony, krótki czas tj. 1 dzień w związku z jednokrotnym przyjęciem płatności za towar w gotówce.

Jednocześnie słuszność takiej wykładni wydaje się wątpliwa tzn. by tak krótkotrwałe i incydentalne podleganie Ustawie AML w takim przypadku nakazywało przedsiębiorcy zastosowanie się do obowiązków Ustawy AML. Wynika to z samej istoty działalności gospodarczej wykonywanej przez przedsiębiorcę. Zgodnie z art. 3 Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1292, działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Działalność gospodarczą znamionuje zatem cecha stałości. Z kolei Ustawa AML w art. 2 ust. 1 pkt 23 posługuje się sformułowaniem „instytucjami obowiązanymi są przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców w zakresie, w jakim przyjmują lub dokonują płatności za towary w gotówce o wartości równej lub przekraczającej równowartość 10 000 euro, bez względu na to, czy transakcja jest przeprowadzana jako pojedyncza operacja, czy kilka operacji, które wydają się ze sobą powiązane.” Sformułowanie ustawowe stanowi naszym zdaniem o tym, że przedsiębiorcy „przyjmują i dokonują”, a zatem powinno odnosić się do przyjmowania i dokonywania w sposób ciągły, a nie jedynie jednorazowo.

Czasowy obowiązek Spółki wypełniania obowiązków ustawowych

Jednocześnie analizy wymagała kwestia wypełniania przez spółkę w przykładowym stanie faktycznym obowiązków z Ustawy AML w czasie, gdy należało ją uznać za instytucję obowiązaną. Katalog obowiązków instytucji obowiązanych jest szeroki, a w najważniejsze z nich sprowadzają się do:

wyznaczenia osoby odpowiedzialnej za zapewnienie zgodności działalności instytucji obowiązanej oraz jej pracowników i innych osób wykonujących czynności na rzecz tej instytucji obowiązanej z przepisami (art. 8 Ustawy AML);
przygotowania oceny ryzyka spółki (art. 27 ust. 1 Ustawy AML);
stosowania środków bezpieczeństwa finansowego w zakresie weryfikacji i identyfikacji klienta oraz beneficjenta rzeczywistego klientów, którzy dokonywali wpłat gotówkowych czy klientów, na rzecz których świadczone były usługi prowadzenia ksiąg rachunkowych (art. 34 i nast. Ustawy AML);
przeprowadzenie szkoleń dla pracowników zaangażowanych w czynności związane z wpłatami gotówkowymi / usługowym prowadzeniem ksiąg rachunkowych (art. 52 Ustawy AML);
przechowywania dokumentacji związanej z zastosowanymi środkami bezpieczeństwa finansowego przez 5 lat (art. 49 ust. 1 ustawy o AML);
wdrożenia procedur AML, w tym głównej – wewnętrznej procedury AML (art. 50 Ustawy AML).

Powyższy katalog najważniejszych obowiązków świadczy o tym, że spółka powinna je wykonywać na bieżąco i dokumentować ich wykonanie. Nawet w sytuacji, gdy Spółka przestała być instytucją obowiązaną, ale przez określony czas nią była, a nie minął termin obowiązkowego przechowywania dokumentacji związanej w wypełnianiem obowiązków z Ustawy AML, to prawidłowe wykonanie obowiązków powinno być stosownie udokumentowane na wypadek kontroli uprawnionego organu.

Ryzyko nałożenia na Spółkę kary administracyjnej

Jeżeli zatem Spółka nie wykonywała obowiązków z Ustawy AML w czasie, gdy posiadała status instytucji obowiązanej, to w przypadku kontroli uprawnionego organu nie jest wykluczone, że będzie podlegać karze administracyjnej za niedopełnienie obowiązków ustawowych (art. 147 Ustawy AML).
Z istotniejszych z punktu widzenia Spółki kar administracyjnych należy wymienić:

publikację informacji o instytucji obowiązanej oraz zakresie naruszenia przepisów ustawy przez tę instytucję w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej Ministra Finansów – częstokroć dolegliwą wizerunkowo dla spółki – zwłaszcza prowadzącej działalność ogólnopolską czy globalną;
karę pieniężną mogącą sięgać nawet równowartości kwoty 1.000.000 euro.

Stosunkowo krótkie podleganie przez spółkę przepisom Ustawy AML (bez uwzględniania Poprzedniej Ustawy AML) może stanowić okoliczność wpływającą na wymiar kary, ponieważ zgodnie z art. 150 ust. 4 pkt 1-7 Ustawy AML ustalając rodzaj kary administracyjnej oraz wysokość kary, uwzględnia się:

wagę naruszenia i czas jego trwania;
zakres odpowiedzialności instytucji obowiązanej;
możliwości finansowe instytucji obowiązanej;
skalę korzyści osiągniętych lub strat unikniętych przez instytucję obowiązaną, jeżeli można te korzyści lub straty ustalić;
straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, jeżeli można je ustalić;
stopień współpracy instytucji obowiązanej z organami właściwymi w sprawach przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu;
uprzednie naruszenia przepisów ustawy przez instytucję obowiązaną.

Zgodnie z art. 150 ust. 5 Ustawy AML „w szczególnie uzasadnionych przypadkach, gdy waga naruszenia przepisów ustawy jest znikoma, a instytucja obowiązana zaprzestała naruszania przepisów ustawy [w naszej ocenie zaprzestanie naruszania przepisów ustawy mogło również nastąpić w wyniku utraty statusu instytucji obowiązanej] organ kontroli może odstąpić od nałożenia kary administracyjnej”.

Należy pamiętać, że chociaż pod rządami Ustawy AML spółka posiadała status instytucji obowiązanej przez stosunkowo krótki czas, to jednak nie można wykluczyć, że instytucją obowiązaną była pod rządami Poprzedniej ustawy AML. A jak wskazuje jedna z dyrektyw wymiaru kary administracyjnej przy jej wymiarze należy uwzględnić również „uprzednie naruszenia przepisów ustawy przez instytucję obowiązaną.”

Ocena naruszenia przez spółkę obowiązków z Ustawy AML będzie należała jednak do organu kontroli i trudno jest wskazać, jaka będzie jeśli do kontroli w takiej spółce rzeczywiście dojdzie. Statystyki Generalnego Inspektora Informacji Finansowej (dalej: „GIIF”) przedstawione w Sprawozdaniu GIIF za 2018 r. (link) wskazują, że na 49 decyzji administracyjnych wydanych w 2018 r. w postępowaniach w sprawie nałożenia na instytucje obowiązane kar pieniężnych za nieprzestrzeganie przepisów ustawy, 32 (65%) z nich nakładały administracyjne kary pieniężne. Tendencja ta nie utrzymała się w 2019 r., ponieważ zgodnie ze Sprawozdaniem GIIF za 2019 r. (link) nie zostały wówczas wydane decyzje administracyjne wymierzające kary administracyjne.

Jak zmniejszyć ryzyko naruszeń i nałożenia kar

Powyższa analiza przedstawiona na podstawie stosunkowo szczegółowego stanu faktycznego ukazuje stopień skomplikowania regulacji Ustawy AML już na poziomie identyfikacji podmiotów jako instytucji obowiązanych. Często nie mniejsze wątpliwości budzi stosowanie się przez przedsiębiorców do obowiązków z niej wynikających. W celu uniknięcia negatywnych konsekwencji finansowych lub wizerunkowych dla przedsiębiorcy, należy uznać za istotne zapewnienie odpowiedniego przygotowania merytorycznego osób odpowiadających za obszar compliance u danego przedsiębiorcy albo nawiązanie współpracy z zewnętrznym doradcą.

Wojciech Majkowski, dyrektor w zespole ds. CIT w KPMG w Polsce

Maciej Sawczuk, konsultant w zespole ds. CIT w KPMG w Polsce

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.