Zgodnie z art. 58 ust. 1 prawa zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (dalej „pzp”) wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Do ich decyzji pozostawiona została natomiast kwestia, czy i w jakiej formie przystąpią do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może bowiem wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 58 ust. 3 pzp). Jak wskazuje się w doktrynie wykonawcy mogą zadecydować o określonej formie, np. konsorcjum budowlanym, w zależności od przedmiotu zamówienia. Współpraca może przybrać formę organizacyjno-prawną np. spółki cywilnej wykonawców. Jednak trzeba podkreślić, że nie każda umowa konsorcjum będzie umową spółki cywilnej (M. Sieradzka, glosa do wyroku z 20 listopada 2014 r., sygn. akt V CSK 177/14).
Czytaj też: Upadłość wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego
Umowa konsorcjum, co kryje się pod tym pojęciem
W praktyce najczęstszą formą organizacyjno-prawną wspólnego ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego będzie właśnie konsorcjum (w ramach zawartej umowy konsorcjum) jako konstrukcja, która prowadzi do połączenia możliwości kilku podmiotów (w zakresie kompetencji, doświadczenia, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej), umożliwiając im udział w postępowaniu i realizację zamówienia.
Konsorcjum jest organizacją współdziałania widoczną dla osób trzecich, uczestnicy mogą, lecz nie muszą występować wobec osób trzecich we wspólnym imieniu. W zależności od ukształtowania konsorcjum, jako zewnętrznego bądź wewnętrznego uczestnika może samodzielnie występować w stosunkach zewnętrznych ze skutkiem dla wszystkich uczestników bądź tylko dla siebie (wyrok SN z 20 listopada 2014 r., sygn. V CSK 177/14).
Na gruncie art. 58 pzp w doktrynie powstały wątpliwości, czy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować niejako jako jednego wykonawcę, czy też każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, będzie traktowany jako wykonawca.
Zasadniczo w mojej ocenie należy zgodzić się poglądem wyrażonym w komentarzu do art. 58 pzp opublikowanym przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym każdy z członków konsorcjum lub każdy wspólnik spółki cywilnej jest wykonawcą. Umowa konsorcjum jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym. Również, w sytuacji gdy mamy do czynienia z umową spółki cywilnej, nie powstaje nowy podmiot, a jedynie węzeł obligacyjny. Tak więc uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum czy też spółka cywilna zawiązana na tę okoliczność, lecz podmioty tworzące konsorcjum.
Wpływ ogłoszenie upadłości na zamówienie publiczne
Jak stanowi art. 58 ust. 5 pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Ma to szczególne znaczenie w wypadku spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a także brak spełnienia przesłanek wykluczenia z udziału z postępowania (art. 108 i 109 pzp).
Konsorcjum, jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinno spełniać warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także zdolności technicznej lub zawodowej. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczalne jest łączenie zasobów, co pozwala członkom konsorcjum na wspólne wykazanie spełnienia warunków pozytywnych udziału w postępowaniu.
KIO w wyroku z 5 kwietnia 2013 r. wskazała, że jeżeli przynajmniej jeden z członków konsorcjum spełnia wymogi dotyczące doświadczenia, wiedzy, potencjału kadrowego i technicznego, a także zdolności finansowej i ekonomicznej, to należy uznać, że spełnia je całe konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie bowiem sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 pzp.
Odmienną wykładnię należy zastosować jednak do przesłanek niepodlegania wykluczeniu (które powinien spełnić każdy z członków konsorcjum z osobna) oraz posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności" (uchwała KIO z 13 maja 2011 r., KIO/KU 41/11). Oznacza to, że w przypadku kiedy zamawiający uzna, że ogłoszenie upadłości stanowi przesłankę wykluczenia jednego z wykonawców w ramach konsorcjum (i stosowne zapisy zostały zawarte w dokumentach postępowania), dochodzi do wykluczenia wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Czytaj w LEX: Konsorcjum jako instrument wspierania mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców w zamówieniach publicznych >
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w opinii Wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, aktualnej także na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 4 p.z.p., gdzie Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: pomimo, iż ogłoszenie upadłości członka konsorcjum ma charakter obiektywny tj. niezależny od woli pozostałych członków konsorcjum, okoliczność ta ma bezpośredni wpływ na sytuację konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli zatem wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa konsorcjum, w skład którego wchodzi upadły, zamawiający wyklucza [obecnie może wykluczyć – przypis autora] konsorcjum z udziału w postępowaniu.
W sytuacji zaś ogłoszenia upadłości członka konsorcjum przed złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jednocześnie po ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, konsorcjum po wykluczeniu ze swojego składu upadłego może złożyć ofertę, chyba że wyłączenie upadłego członka z konsorcjum spowoduje, że podmiot ten nie będzie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli natomiast w stosunku do jednego z członków konsorcjum zostanie wydane postanowienie o ogłoszeniu upadłości po złożeniu oferty przez dane konsorcjum, wówczas zamawiający ma obowiązek [obecnie uprawnienie – przypis autora] jego wykluczenia”.
Czytaj w LEX: Charakter współuczestnictwa procesowego członków konsorcjum >
Przesłanki wykluczenia wykonawców
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury.
Sformułowanie "może" oznacza uznaniowość zamawiającego w zakresie decyzji co do kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Powinien on dać temu wyraz w ramach przygotowanych dokumentów związanych z danym postępowaniem. Brak takiej informacji powoduje, że przesłanka ta nie może być w danym postępowaniu stosowana.
Odrębną jednak kwestią pozostaje możliwość wykluczenia potencjalnego upadłego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezależnie czy Zamawiający wskazał jako podstawę wykluczenia fakt ogłoszenia upadłości czy też nie w oparciu o inne przesłanki wskazane w pzp. Za dłużnika niewypłacalnego, w stosunku do którego istnieją podstawy do ogłoszenia upadłości, rozumie się podmiot, który utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, w tym między innymi należności publicznoprawnych. Na gruncie pzp Zamawiający w stosunku do takiego podmiotu może być zobowiązany do podjęcia decyzji o wykluczeniu (w przypadku określonym w art. 108 ust. 1 pkt 3 pzp) bądź będzie uprawniony do dokonania takiego czynności ( w przypadkach określonych w art. 109 ust. pkt 1 pzp).
Upadłość w trakcie realizacji zamówienia publicznego
Na uwagę zasługuje w tym wypadku art. 455 ust. 1 pkt 2 b pzp, zgodnie z którym dopuszczalna jest zmiana umowy przez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
Zwrócić należy jednak uwagę, że warunkiem zastosowania tej regulacji w praktyce po pierwsze będzie zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentów zamówienia odpowiednich postanowień dopuszczających taką możliwość oraz precyzujących warunki, jakie muszą być zmienione. Po drugie, mając na względzie fakt, iż w obecnym stanie prawnym postępowanie upadłościowe przeważnie kończy się likwidacją podmiotu i wykreśleniem go z rejestru przedsiębiorców KRS bądź innego rejestru wydaje się, że praktyczny wymiar tego przepisu znajdzie zastosowanie w przypadku przede wszystkim w przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika w toku postępowania upadłościowego bądź też jeśli pozostali współwykonawcy spełnią warunki udziału w postępowaniu jeśli np. syndyk zrealizuje swoje uprawnienia określone w art. 98 ust. 1 prawa upadłościowego.
Podsumowanie
Udział konsorcjantów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz realizacja przez nich zamówień publicznych rodzi wiele wątpliwości w praktyce, szczególnie mając na względzie niejednoznaczność regulacji skutkujących powstaniem rozbieżności w doktrynie, brak precyzyjnych przepisów dotyczących skutków ogłoszenia upadłości, w szczególności na etapie realizacji zamówienia oraz niewielki dorobek orzecznictwa w tym zakresie.
Magdalena Zdanowska, radca prawny w RESIST Rezanko Sitek
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
