Od lat mówi się, że w przetargach publicznych o wyborze nie może decydować sama cena. Ale teoria teorią, a życie sobie. Zdaniem prawników problem niskiej ceny coraz bardziej narasta. Mówią wręcz o wojnie cenowej pomiędzy wykonawcami. Są wprawdzie "bezpieczniki" w prawie zamówień publicznych (pzp). Nie zawsze jednak działają. Eksperci mają też pretensje do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), że preferuje w swoim orzecznictwie niską cenę.
Natomiast KIO odpowiada Prawo.pl, że taka opinia jest krzywdząca. Nie ma w orzecznictwie prymatu niskiej ceny. Nieczęsto też najtańsza oferta wybrana przez zamawiającego jest wzruszana. Z kolei wynik postępowania odwoławczego zależy od zdolności udowodnienia swoich racji przez każdą ze stron. Izba przyznaje jednak, że rażąco niska cena jest jednym z najczęstszych zarzutów pojawiających się w odwołaniach, którego trafiają do KIO.
Czytaj też: Wprowadzenie w błąd przy zamówieniach publicznych może słono kosztować
"Bezpieczniki" w prawie
W pzp są przepisy, które mają zapobiegać "kreatywności" zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Wśród nich jest m.in. art. 240 ust. 1 pzp. Przewiduje on, że zaproponowane w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu preferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Co oznacza, że kryteria mają zapewniać obiektywny wybór oferty najkorzystniejszej w porównywalny sposób w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert oraz mają być związane z przedmiotem zamówienia.
Natomiast art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp reguluje, że cena lub koszt (wytworzenia przedmiotu zamówienia) występuje jako kryterium oceny zawsze samodzielnie lub w połączeniu z kryteriami jakościowymi.
Ponadto zamawiający publiczni mają obowiązek posługiwania się kryterium ceny lub kosztu nieprzekraczających 60 proc. wagi oraz kryteriów jakościowych, chyba że w opisie przedmiotu zamówienia określą wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.
Wojna cenowa
Ale nawet najlepsze prawo nie jest w stanie zapobiec wszystkim pojawiającym się patologiom.
- Już teraz jest tak, że w wielu (nie wszystkich) przetargach cena nie może być jedynym kryterium wyboru, a ponadto waga kryterium ceny może stanowić tylko 60 proc. Ale problem ciągle pozostaje, bo te reguły jest łatwo obejść. Szczególnie dostrzegam to, że niektórzy zamawiający stosują pozacenowe kryteria jedynie pozornie i nie mają przemyślanego sposobu wyboru. Wskażę przykład: Stosunkowo rzadko zdarza się, aby zamawiający stosowali przemyślane kryteria jakościowe. Łatwiej i szybciej wybrać kryterium np. terminu realizacji zamówienia – który nie zawsze jest kluczowy dla zamawiającego i w tym sensie może stanowić właśnie kryterium „pozorne”, stosowane tylko po to, aby być formalnie zgodnym z regułami - komentuje Jacek Liput, radca prawny i partner w Kancelarii Prawnej GPPartners Gawroński, Biernatowski Sp.K.
Wykonawców toczy wręcz między sobą wojnę cenową i są w stanie zrobić wiele, byleby wygrać przetarg.
- Wielu wykonawców niekoniecznie kalkuluje cenę swej oferty, by rzetelnie wykonać zamówienie, ale by je uzyskać i nie zostać zapytanym o nią. Stąd zauważalna jest na rynku różnych branż wręcz "wojna cenowa" i próba uzyskania dużej liczby kontraktów po stosunkowo niskich lub bardzo niskich cenach ("efekt skali"). O tym, iż cena ma kluczowe znaczenie dla zamawiających, świadczą również nie zawsze dobrze dobierane "kryteria pozacenowe" zawarte w SWZ, które w sposób automatyczny wykonawcy deklarują tak, by uzyskać za nie maksymalną liczbę punktów - tłumaczy Marcin Żurek, radca prawny prowadzący własną kancelarię.
Często bywa więc tak, że kryteria jakościowe są tak "spłaszczone", że wszyscy wykonawcy uzyskują w ich ramach maksymalną liczbę punktów. - Nie mają więc one żadnego wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej, a więc jedynym kryterium realnie wpływającym na wybór najkorzystniejszej oferty pozostaje cena lub koszt - nie ma złudzeń Konrad Różowicz, partner w kancelarii Dr Krystian Ziemski & Partner.
I co istotne, są branże, w których wybór ofert z cenami niskimi - pozornie korzystnymi dla zamawiającego - wiązać się będzie z poważnymi problemami. Chodzi m.in. o branżę odpadową (opłaty, kary nakładane za braki uzyskania poziomów odzysku, wzrost cen zagospodarowania odpadów, wywożenie odpadów na dzikie wysypiska), utrzymanie dróg (niedobory kadrowe, problem z utrzymaniem dróg zimą, związany choćby z ilością sprzętu, cenami materiałów, np. soli) czy ich budowę (słaba jakość materiałów pochodzących z najtańszych źródeł).
Gromy lecą na KIO, ale czy słusznie?
Na wokandzie KIO króluje również niska cena.
- Ze wzruszaniem wyboru oferty z ceną rażąco niską jest różnie. To jest tak, że jeżeli padnie zarzut rażąco niskiej ceny przed KIO, to ten wykonawca, którego ten zarzut dotyczy, a którego oferta była wybrana, musi bardzo szczegółowo wytłumaczyć się z tego, jak tę cenę obliczył. Musi też przedstawić dowody na to, że cena jest rentowna i zapewnia nie tylko pokrycie kosztów, ale również jakiś rozsądny poziom zysku. Konkurencja (i KIO) przyglądają się temu niezwykle dokładnie. To nie jest więc tak, że cena rażąco niska zawsze się obroni. W wielu przypadkach zarzut jest stawiany skutecznie - twierdzi mec. Jacek Liput.
Ale jednocześnie przyznaje, że jak popatrzy się na statystyki co do orzeczeń KIO w ogóle (nie tylko w cenie rażąco niskiej), to większość odwołań jest jednak oddalana. - Tyle statystyka. W sprawach dotyczących zarzutu ceny rażąco niskiej pewnie to wygląda trochę inaczej właśnie ze względu na inny rozkład ciężaru dowodu – to ten wykonawca, którego zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy, musi bardzo szczegółowo się tłumaczyć. Tu jest dużo większa szansa. Tak dokładne statystyki nie są jednak dostępne - podkreśla.
Natomiast KIO tłumaczy Prawo.pl, że zamawiający miewają trudności ze sformułowaniem kryteriów pozacenowych zgodnie z pzp, aby nie naruszały zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz zapewniały obiektywny i efektywny wybór. - Wówczas kryterium cenowe (kosztowe) jest tym, które może okazać się jedynym możliwym w świetle przepisów pzp - wyjaśnia Agnieszka Trojanowska, rzecznik prasowy KIO.
Według niej nieczęsto najtańsza oferta wybrana przez zamawiającego jest wzruszana, a wynik postępowania odwoławczego zależy od zdolności udowodnienia swoich racji przez każdą ze stron, a problematyka rażąco niskiej ceny jest jednym z najczęstszych zarzutów pojawiających się w odwołaniach.
- Izba zarówno uwzględnia, jak i oddala takie zarzuty, każdorazowo opierając się o indywidualny stan faktyczny ustalony w sprawie na podstawie przedstawionych przez strony dowodów. Wśród odwołujących stawiających takie zarzuty najczęściej panuje przeświadczenie, że wyliczona przez nich cena jest skalkulowana w sposób najbardziej poprawny, wręcz wzorcowy i powinna być modelem odniesienia dla cen innych wykonawców, co niestety często okazuje się założeniem niemającym odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym - podkreśla Agnieszka Trojanowska.
Ponadto kluczowe znaczenie dla oceny zaoferowanej ceny mają wyjaśnienia wykonawców składane zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 i 3 pzp i to ich treści powinien bronić wykonawca, którego ofertę zamawiający ocenił jako rażąco niską, a zwalczać wykonawca, który uważa, że zamawiający dokonał wyboru oferty z rażąco niską ceną, wskazując Izbie fakty potwierdzające tezę o rażącym zaniżeniu ceny ofertowej. - Również z tego punktu widzenia nie można uznać, aby Izba w swoim orzecznictwie preferowała wybór zamawiającego oparty o najtańszą ofertę. Wynik postępowania odwoławczego jest bowiem konsekwencją kontradyktoryjności postępowania przed Izbą - dodaje.
A może tak podrasować praktykę?
Prawnicy ostrzegają, że utrzymanie w zamówieniach publicznych prymatu ceny w dłuższej perspektywie prowadzić będzie do eliminacji z rynku graczy rzetelnych, działających transparentnie, odprowadzających daniny publiczne, zatrudniających pracowników zgodnie z przepisami prawa, dbających o kwestie środowiskowe.
- Przede wszystkim zamawiający powinni dbać o wybór rzetelnych wykonawców, a w konsekwencji stawiać na jakość realizowanych przez nich zamówień, tak by "tanie wyprzeć solidnym", a Izba w sposób bardziej surowy powinna oceniać oferty składane z cenami nierynkowymi, dumpingowymi lub naruszającymi uczciwą konkurencję, zdając sobie sprawę, że utrzymanie wyboru taniego wykonawcy dla zamawiającego niekoniecznie przekładać się będzie na solidność wykonanego zamówienia i zadowolenie użytkownika końcowego - postuluje Marcin Żurek.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
