W kontekście projektu prawa holdingowego uwaga koncentruje się na wydawaniu wiążących poleceń przez spółkę dominującą spółce zależne i szkodzie z tym związanej. Jest to konstrukcja … szkodliwa dla spółki dominującej i zależnej, ale problem jest poważniejszy.
Czytaj: Grupy spółek mają ułatwić zarządzanie dużymi firmami - projekt już w Sejmie>>
Zaświećmy światło, aby zobaczyć prawdziwego potwora
Jak pisał Stephen King „Nie zobaczysz potwora czającego się pod łóżkiem […] jeśli nie zaświecisz światła”. Zapalmy światło. Kluczową zmianą jest zadekretowanie, że każda spółka ma interes niezależny od interesu jej wspólników. Zgodnie z projektem, spółka dominująca oraz zależna kierują się, obok interesu spółki, interesem grupy spółek. Skoro każda ze spółek ma własny interes, to interes grupy musi godzić jednostkowe interesy spółek. Tyle, że grupa spółek nie jest spółką, a członkowie grupy spółek nie są wspólnikami grupy. Definicja, iż przez grupę spółek rozumie się „spółkę dominującą i spółkę lub spółki od niej zależne, kierujące się wspólną strategią gospodarczą w celu realizacji wspólnego interesu, uzasadniającego sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi” oznacza wszystko i nic - z wyjątkiem jednego - prokurator i sądy będą dokonywały oceny czy strategia i cel gospodarczy grupy spółek uzasadnia sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółkami z grupy. Prokurator i sądy ocenią nie tylko zasadność biznesową wprowadzenia zintegrowanej organizacji wewnętrznej grupy (a więc procesów zarządczych w poszczególnych obszarach działalności grupy), ale także strategię i cel gospodarczy grupy! Prokurator i sąd staną się super organem spółki dominującej i spółki zależnej. To nie żart, to art. 4 par. 1 pkt 5 ze zn 1 projektu.
Na celowniku jest każda spółka kapitałowa, w tym zagraniczna
Projektodawcy nie piszą, że spośród około 10 tys. spółek akcyjnych w Polsce, prawie 8 tys. stanowią spółki akcyjne jednoosobowe (ok. 73 proc.). Spółek publicznych jest ok. 800, z czego prawie 60 proc. notowanych na GPW i ok. 75 proc. na NewConnect posiada akcjonariusza większościowego. Spółek z o.o. jest ponad 360 tys., z czego ok. 88 proc. to spółki jednoosobowe. W grupach kapitałowych, spółki zależne, w których spółka dominująca nie ma 100 proc. są należą do rzadkości. Projekt dotknie także te spółki, które należą do zagranicznych grup kapitałowych (art. 21 ze zn 1 3pa). Działy prawne i compliance będą miały co raportować w zakresie zarządzania ryzykiem prawnym. Czekamy na ustawę o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych z surowymi sankcjami dla zarządy spółek za błędy w zarządzaniu organizacją. A tam, gdzie grupy są zarządzane w modelu obszarowym czy segmentowym separacja prawna interesu spółki od interesu jej udziałowca jest fundamentalna dla ryzyka prawnego. Trzeba będzie przekonać zagraniczny kapitał, że spółka zależna z rachunkowego i biznesowego punktu widzenia nie jest aktywem w bilansie spółki dominującej, ale samodzielnym bytem z własnym interesem. Obawiam się, że płynna znajomość języka angielskiego nie powstrzyma pytań typu: „What? I don't understand any of this”.
Czytaj też:Prof. Bilewska: Prawo holdingowe, czyli „wielka piątka” rządowej nowelizacji prawa spółek>>
Zmiany w KSH – biznes da radę, ale czy zawsze musi dawać radę?>>
Nowy KSH: Wiążące polecenie może być wyssane z palca>>
Bohaterowie „Ziemi obiecanej” nie zrozumieliby tego
Projektodawcy zignorowali ponad 10-letnią linię orzeczniczą polskich sądów, która poradziła sobie z interesem grupy spółek w relacji do interesu spółki z uwzględnieniem ochrony wspólników mniejszościowych i wierzycieli. Kluczowe jest tu orzeczenie Sądu Najwyższego z 5 listopada 2009 r., w którym SN trafnie uznaje, że ”[…] interes spółki […] należy postrzegać jako wypadkową (wypośrodkowaną funkcję) interesów wszystkich grup jej wspólników ([…] większościowych jak i mniejszościowych), określoną z uwzględnieniem zastrzeżonego w […] statucie spółki wspólnego celu, do osiągniecia którego wspólnicy zobowiązali się dążyć […] nie może istnieć odrębny, samodzielny, wysublimowany interes spółki jako osoby prawnej […]abstrahujący […]od wypadkowej interesu […] wspólników […] Pojęcie „interes spółki” jest więc ustawową, ogólną formułą, której wypełnienie treścią wymaga uwzględnienia kompromisowo rozumianej funkcji przekonań, dążeń i zachowań”. Wyznaczyło ono linię orzeczniczą sądów i ugruntowało stanowisko doktryny. Wedle projektu każda spółka kapitałowa staje się „własnym” suwerenem. A przecież w grupach kapitałowych chodzi o wpisanie interesu grupy jako treści interesu spółki zależnej. Projekt ustawia jednak spółkę i jej wspólników w opozycji tzn. spółka to „ona”, a wspólnicy to „oni”. Bohaterowie „Ziemi obiecanej”, którzy zakładali fabrykę mówiąc “Ja nie mam nic, ty nie masz nic, on nie ma nic […]. - To razem właśnie mamy tyle, w sam raz tyle, żeby założyć wielką fabrykę. Cóż stracimy? Zarobić zawsze można”, nie zrozumieliby tego. W mowie potocznej, osoba zależna to taka, która jest podporządkowana komuś. Osoba niezależna to osoba, która nie jest podporządkowana komuś.
Projekt prawa holdingowego kieruje się inną logiką. Wychodzi z założenia, że spółka zależna z zasady jest niezależna. Zależność spółki zależnej trzeba zadekretować i ujawnić w rejestrze spółki zależnej i spółki dominującej. Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, prokurent oraz likwidator spółki zależnej, a także spółki dominującej może powołać się na działanie w interesie grupy spółek, jeżeli spółka ujawniła w rejestrze uczestnictwo w grupie spółek. Czy oznacza to, że jeżeli spółka zależna nie ujawniła w rejestrze uczestnictwa w grupie spółek to jest niezależna? Wielu dojdzie do takiego wniosku.
„Umysł jest jak spadochron. Nie działa, jeśli nie jest otwarty” (Frank Zappa)
W prawie i biznesie należy oceniać korzyści i ryzyka danej decyzji. Wymaga to wyobrażenia sobie jej skutków. Nie wystarczy napisać, że Polska dzięki nowemu prawu holdingowemu będzie mekką dla globalnego biznesu, a kanał sprzedaży e-commerce w końcu rozwinie się. Skutki tego rozwiązania będą oddziaływać na całe prawo spółek.
Odseparowanie interesu spółki od interesu jej wspólnika oraz poddanie zasadności biznesowej kierowania grupą przez spółkę-matkę ocenie prokuratora i sądy „zabija” grupę kapitałową w Polsce. Grupa, która nie ma takiego samego interesu nie istnieje. W grupie spółek chodzi o stworzenie procesów zarządczych wedle funkcji poszczególnych obszarów i stworzonej na ich potrzeby wewnętrznej struktury organizacyjnej grupy (chodzi o centralizację pewnych funkcji biznesowych, stworzenia obszarów wsparcia dla tzw. core biznesu oraz różnych linii biznesowych składających się na budowanie łańcucha wartości). Zestawienie interesu spółki zależnej w opozycji do interesu spółki dominującej uniemożliwia to.
Projekt kreuje konflikty personalne oraz prawne w grupie, gdyż jak mantra będzie powracać pytanie co leży w interesie spółki zależnej. To sprzyja powstawaniu wewnątrz grupy samodzielnych księstw. Jeżeli taki jest cel projektodawców w odniesieniu do spółek Skarbu Państwa to rzeczywiście będzie on zrealizowany. Liczba konfliktów, która powstanie i sprzeczności z istniejącymi przepisami oraz orzecznictwem jest wręcz banalna do wyobrażenia dla każdego kto „czuje” spółkę jako narzędzie w rękach człowieka.
Jest to rozwiązanie sprzeczne z założeniami, które przyjęła KE w 2012 r. w Planie Działań w zakresie prawa spółek tytułując go „Europejskie prawo spółek i ład korporacyjny – nowoczesne ramy prawne na rzecz bardziej zaangażowanych udziałowców […]“. Ci zarządzający, którzy instrumentalnie traktują akcjonariuszy w majestacie prawa skwapliwie skorzystają z koncepcji spółki niezależnej. Nie przypadkiem dzieje się to w spółkach z udziałem Skarbu Państwa. Powszechność tego rozwiązania doprowadzi do destabilizacji bezpieczeństwa prawnego zarządzających w spółkach prywatnych, gdzie brak współdziałania z właścicielem jest nie do pomyślenia.
Projekt będzie miał wpływ na wiele aspektów funkcjonowania spółek, np.:
- na corporate finance (sposób finansowania spółek). Czy prokurator i sąd będą badać uzasadnioną strukturę kapitałów w grupie oraz źródła i koszty finansowania w grupie, a także zasadność decyzji inwestycyjnych i podział zadań w grupie, apetyt na ryzyko, a może także stosowanie cash poolingu? Wszak „właścicielem” spółki stanie się spółka;
- w myśl zasady business judgement rule zarządzający może mylić się, byleby czynił to starannie i w dobrej wierze w najlepszym interesie właściciela jako tego, który ponosi ryzyko decyzji zarządczych. Wedle projektu nadrzędny staje się jednak interes spółki;
- na project finance, czyli finansowania inwestycji o dużej kapitałochłonności przy wykorzystaniu spółek celowych (tzw. SPVek), których jedynym celem jest zarządzanie inwestycją. Są to spółki o wysokim poziomie lewarowania długiem, którego spłata jest zabezpieczana na aktywach spółki, a głównie na strumieniach ich przyszłych dochodów. Korzystanie z SPVek jest metodą inwestowania w nieruchomości, budowy farm wiatrowych w ramach tzw. umów PPA. Ale SPVki uzyskają podmiotowość biznesową;
- seperacja interesu spółki od interesu udziałowca może wpłynąć na bezpieczeństwo inwestowania przez tzw. FIZANy środków inwestorów w spółki. Może to istotnie wpłynąć na bezpieczeństwo prawne tzw. wykupów lewarowanych spółek (LBO i MBO), będzie mnożyć konflikty agency, gdzie powiernik (agent) uniezależni się od powierzającego środki w zarządzanie uzyskując de facto status własnego pryncypała;
- wpłynie to na ocenę każdej zgody korporacyjnej w spółce, a w konsekwencji na procesy M&A;
- nowego znaczenia nabierze pojęcie prowadzenia spraw spółki oraz rozstrzyganie konfliktów korporacyjnych.
„Spróbuję postępować jak facet, który nigdy nie spotkał prawnika”
Jak czytam ten projekt rozumiem Warrena Buffeta, który tak mówił w książce The making of an American Capitalist. Przypomniał mi się też Potop Sienkiewicza, w którym Roch Kowalski na pytanie Zagłoby kim jest wuj odpowiada “Wuj to Wuj”, ale Roch mimo, że nie miał błyskotliwego umysłu, miał na swój sposób rację. Projekt zakładający, że „spółka to spółka” jest wyrazem głębokiego niezrozumienia natury spółki jako narzędzia biznesu.
Michał Romanowski profesor prawa handlowego na WPiA UW, adwokat w Kancelarii Prawnej Romanowski i Wspólnicy
