W artykule pt. „Zasada biznesowej oceny sytuacji potrzebna w kodeksie spółek" mec. Wojciech Łyska  postawił dwie tezy. Po pierwsze nowelizacja art. 293 kodeksu spółek handlowych (i jego odpowiednika w spółce akcyjnej) powinna zawierać wyraźną normę, zgodnie z którą członkowie organu mogą ponosić odpowiedzialność wobec spółki za samo już niedochowanie należytej staranności. Po drugie, wprowadzenie w k.s.h. zasady biznesowej oceny sytuacji oraz innych towarzyszących jej zmian legislacyjnych będzie na pewno krokiem w dobrym kierunku, który zwiększy komfort rzetelnych członków zarządu.

W obu przypadkach mam nieco inne spojrzenie na proponowaną nowelizację.  

Czytaj też: 
Prof. Romanowski: Rady nadzorcze – prawdziwa teza czy fałszywa hipoteza?
Prof. Romanowski: Przepisy karne to sidła zastawione na zarządy i pracowników spółek

Problem leży gdzie indziej 

Nie uważam, że kluczowym problemem proponowanej nowelizacji art. 293 k.s.h. jest brak wyraźnego przesądzenia, że niedochowanie należytej staranności stanowi działanie bezprawne. Po pierwsze orzecznictwo coraz lepiej radzi sobie z tym problemem, czego przykładem jest cytowany przez autora wyrok SN z 24 lipca 2014 r. (II CSK 627/13). Skoro orzecznictwo (pod silnym wpływem doktryny) ewoluuje w kierunku przesądzenia obowiązywania zasady business judgment rule to nie widzę, potrzeby dokonywania w tym zakresie nowelizacji.

Czytaj w LEX: Koralewski Michał, Funkcjonowanie kolegialnych organów spółek kapitałowych w dobie epidemii koronawirusa >

Niestety coraz częściej przy zmianach przepisów k.s.h. ustawodawca stara się wprowadzić punktowe zmiany w stosunku do przepisów co do których pojawiają się wątpliwości interpretacyjne, które mogą zostać rozwiązane w drodze odpowiedniej wykładni przepisów prawa. Przykładem takim jest ingerencja ustawodawcy np. w art. 161 par. 4 k.s.h. (w rzeczywistości potwierdzenie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2009 r. II CSK 489/08) czy ingerencja w przepisy k.s.h. dotycząca składania rezygnacji przez członka zarządu pomimo rozstrzygnięcia tej kwestii uchwałą SN z 31 marca 2016 r. III CZP 89/15.

Czytaj w LEX: Buszmak Dawid, Działanie lub zaniechanie sprzeczne z prawem lub postanowieniami umowy spółki jako przesłanka odpowiedzialności odszkodowawczej członków zarządu na podstawie art. 293 k.s.h. >

Stosując taką technikę legislacyjną ustawodawca powinien dokonać zmiany w większości przepisów k.s.h. ponieważ w stosunku do większości przepisów k.s.h. pojawiają się spory w doktrynie i orzecznictwie. Po drugie, dokonując wykładni systemowej wniosek o bezprawności działania członka organu z naruszeniem należytej staranności można w prosty sposób wywieść z treści proponowanego art. 209[1] par. 1 k.s.h. (członek zarządu powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności jak i dochować lojalności wobec spółki). Po trzecie, trudno mi sobie wyobrazić jakiego rodzaju argumentów mógłby użyć sąd, aby przyjąć, że przesłankę bezprawności należy czytać w sposób zawężający jako konieczność wskazania konkretnego przepisu prawnego, który narusza członek organu, skoro §\par. 3 proponowanej nowelizacji wyraźnie wyłącza winę członka organu w sytuacji działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, a więc w przypadku działania z należytą starannością.

Jeżeli zatem hipotetycznie sąd uzna, że niedochowanie należytej staranności nie jest działaniem bezprawnym to znaczy, że sąd nie ma również czego eskulpować na podstawie proponowanego art. 293 § 3 k.s.h. Przepis ten musiałby więc zostać uznany de facto za nieistniejący.

Czytaj w LEX: Koralewski Michał, Egzekucja z majątków wspólników i członków organów w poszczególnych typach spółek - w tym prostej spółce akcyjnej >

Potrzebne jednolite brzmienie przepisów o odpowiedzialności

W moim przekonaniu problem obecnej propozycji treści nowelizacji k.s.h. leży gdzie indziej. Jeżeli ustawodawca decyduje się na zmianę przepisów k.s.h. i kodyfikację koncepcji business judgment rule (co w moim przekonaniu nie jest konieczne w świetle aktualnego dorobku doktryny i orzecznictwa) to należy dostrzec, że obecny odpowiednik art. 293 k.s.h. w przepisach dotyczącej Prostej Spółki Akcyjnej wyraźnie wskazuje, że członek organu odpowiada również za niedochowanie należytej staranności oraz naruszenie obowiązku lojalności wobec spółki (art. 300125  par. k.s.h.). Ustawodawca powinien zatem zdecydować się na jednolite brzmienie przepisów dotyczących odpowiedzialności członków organów wobec spółki dla wszystkich spółek kapitałowych (z o.o., PSA, S.A.) ponieważ nie widzę żadnych argumentów natury aksjologicznej aby wskazane przepisy miały różną treść w zależności od różnego typu spółki.

Nowelizacja wprowadzi komfort czy dyskomfort zarządzających

Dość powszechnie prezentowane jest stanowisko, że proponowana nowelizacja art. 293 i 483 k.s.h. jest krokiem w dobrym kierunku. O ile rzeczywiście prawidłowym kierunkiem są zmian legislacyjne polegające na zwiększeniu komfortu członków zarządu w podejmowaniu decyzji biznesowych, to proponowana nowelizacja która w rzeczywistości jedynie potwierdza wypracowaną w doktrynie i orzecznictwie koncepcję business judgment rule (BJR) powinna zostać dopracowana.

Podstawowym mankamentem proponowanej nowelizacji jest utrzymanie domniemanie winy członka organu w przypadku postawienia zarzutu niedochowania należytej staranności. Członek zarządu nadal w przypadku wytoczenia powództwa z art. 293 k.s.h. będzie musiał „bronić się”, że działał w sposób staranny, podczas gdy istotą koncepcji BJR w sposób przyjęty np. w amerykańskim systemie prawnym będącym źródłem koncepcji BJR czy w Europejskiej Ustawie Modelowej o Spółkach (na którą zresztą powołuje się projektodawca w uzasadnieniu nowelizacji) jest przyjęcie domniemania, że członek organu działa w sposób staranny, w dobrej wierze oraz w interesie Spółki. Domniemanie tworzy prawdziwą „bezpieczną przystań” członków organów, którzy podejmując decyzje nie muszą obawiać, że sędziowie będą ex post dokonywać oceny prawidłowości podjętych decyzji biznesowych.  

Ponadto, wskazanie przez projektodawcę, o starannym działaniu członka organu „na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny” moim zdaniem błędnie sugeruje, że członek zarządu powinien posiadać „podkładkę” w postaci opinii czy analizy doradców prawnych lub biznesowych, aby zwolnić się z odpowiedzialności, nawet w przypadkach konieczności podjęcia nagłych decyzji zarządczych (np. niespodziewanej awarii przedsiębiorstwa).

Obserwując w tym obszarze np. orzecznictwo amerykańskich sądów Delaware dużo istotniejsze od „podkładek” jest prawidłowe ustalenie procesów kontrolnych (np. systemu compliance) w strategicznych obszarach działalności spółki (zob. sprawa Marchand v. Barnhill). W mojej opinii w tym zakresie wystarczyłoby aby nowelizacja odwoływała się do wzorca „rozsądnej” osoby będącej w sytuacji członka organu. Po trzecie, jeżeli ustawodawca zdecydował się na wyraźne wyodrębnienie obowiązku lojalności członka organu to warto byłoby wyjaśnić czy ochrona w postaci BJR powinna przysługiwać członkowi zarządu w sytuacji w której działa w sposób naruszający lojalność wobec Spółki (np. decyzja biznesowa została podjęta w warunkach konfliktu interesów). W tym przypadku uważam, że członka organu nie powinna chronić „bezpieczna przystań”.

Wskazane przykłady pokazują, że proponowana nowelizacja może nie przynieść spodziewanego efektu zwiększenia komfortu rzetelnych zarządzających.

Autor: Piotr Kuźnicki, adwokat, doktor nauk prawnych, of counsel w Kancelarii Linke Kulicki