Problemy związane z art. 255 pkt 6 prawa zamówień publicznych wynikają ze zmian wprowadzonych nowym prawem zamówień publicznych w 2021 r. Wprawdzie brzmi on analogicznie jak w poprzednio obowiązującej ustawie zamówieniowej, ale zmieniło się to, że prezes UZP do 2021 roku miał prawo wystąpienia do sądu o stwierdzenie nieważności umowy w przypadku, gdy postępowanie było obarczone nieprawidłowościami, które mogły lub miały wpływ na wynik postępowania, a w inny sposób nie można było tego dokonać.
- Ten właśnie przepis stanowił furtkę wyjścia z patowej sytuacji w postępowaniu kiedy było ono obarczone wadą, a literalnie żadna z podstaw unieważnienia postępowania w powiązaniu z przyczynami unieważnialności umowy nie występowała – potwierdza Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Feralne otwarcie oferty
Zawęził się też, przynajmniej literalnie zakres tych sytuacji, w których można unieważnić umowę. - Ma to znaczenie np. w sytuacjach, gdy Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpoznaje odwołanie wykonawcy na specyfikację, a w międzyczasie zamawiający otworzy ofertę. Takie odwołanie może dotyczyć np. sytuacji, gdy warunki waloryzacji czy kontraktu są niewłaściwie ustalone lub ogłoszenie jest niekompletne, np. nieprecyzyjnie określono kryteria oceny ofert – mówi Konrad Różowicz, prawnik z kancelarii Dr. Krystian Ziemski & Partners.
Czytaj w LEX: Zmiana albo rozwiązanie umowy przez sąd z uwagi na zagrożenie rażącą stratą jej stron >>
- Spotykam się stosunkowo często w praktyce z postępowaniami w których zamawiający mylą się w zakresie terminu realizacji zamówienia, np. w opisie przedmiotu zamówienia mamy dwa sprzeczne terminy wykonania robót, albo w specyfikacji podano wadliwie wzór matematyczny na potrzeby punktacji w kryterium oceny ofert i nie ma możliwości oceny z jego pomocą który z wykonawców złożył ofertę korzystniejszą - wylicza problemy związane z unieważnieniem SWZ Artur Wawryło.
Cena promocyjna: 119.2 zł
|Cena regularna: 149 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 134.1 zł
Wprawdzie otwarcie ofert przed rozstrzygnięciem KIO nie jest rekomendowane, ale występuje stosunkowo często. Gdy izba dochodzi do wniosku, ze specyfikacja jest wadliwa, powstaje pytanie czy w takiej sytuacji może nakazać unieważnienie postępowania. Zwłaszcza, że i przesłanki unieważnienia postępowania są dzisiaj zdecydowanie węższe. Trudno jest zwłaszcza w tych sytuacjach, gdy umowa zastała już zawarta. Zdarza się też, że sam zamawiający odnotowuje błędy, chociażby polegające na niekompletności warunków zamówienia, a zauważył to dopiero po otwarciu ofert i nie może sam umorzyć postępowania. Zwłaszcza, jeżeli mamy zamówienia z udziałem funduszy unijnych, stanowi to istotny problem ze względu na ryzyko nałożenia korekt finansowych.
Czytaj też: Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w nowym PZP >>
Wyroki w różne strony
Krajowa Izba Odwoławcza, a nawet Sąd Zamówień Publicznych (SZP) w różny sposób interpretują takie odwołania. - Jedne, postępując bardziej liberalnie, uważają, że takie istotne dla zamówienia braki nadal są podstawą do umorzenia postępowania o zamówienie, inne działając bardziej restrykcyjnie zamykają dalsza drogę – mówi Konrad Różowicz. To zaś pozbawia pewności działania zarówno wykonawców, jak i zamawiających.
Przykładowo, o liberalnym podejściu świadczyć może wyrok KIO z 9 maja 2022 r. (KIO 1089/22), w którym: „(...)Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy p.z.p. nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p., który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Niemniej, w sytuacji kiedy oferty w postępowaniu zostały już otwarte, a doszło do awarii, uniemożliwiającej złożenie oferty kilku podmiotom, kontynuowanie postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na art. 457 ust. 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny”.
Z kolei restrykcyjnie podszedł do przepisów SZP w wyroku z 27 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 39/22), który uznał, że „brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu unieważnienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie zawierają ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia art. 457 ust. 1 i art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp.” Sąd wyjaśnia przy tym, że uchybienie zamawiającego jest poważne, bo dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jednak uchybienie takie nie zostało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważnienia całego postępowania”.
Potrzebna zmiana, ale jaka
W takiej sytuacji uczestnicy przetargów nie mają pewności, co do postępowania, gdy dojdzie do pokazanych powyżej sytuacji. Dlatego, zdaniem Konrada Różowicza, powinno się poprawić prawo zamówień publicznych w tym zakresie, przy czym prawnik wskazuje na możliwość przywrócenia kompetencji prezesa UZP z dawnego prawa zamówień, które zawarte były w art. 146 ust. 6 starego prawa zamówień, a alternatywnie na rozszerzenie podstaw dających możliwość unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 p.z.p.
Z kolei Artur Wawryło zwraca uwagę, że poprzednio KIO, posiłkując się przepisami o uprawnieniu prezesa UZP uznawało, że możliwe było unieważnienie postępowania z powodu jego wady - przykładowo w przypadku, gdy zamawiający wadliwie opisał przedmiot zamówienia czy też wyznaczył terminy realizacji w SWZ w osób sprzeczny wewnętrznie. Obecnie orzecznictwem KIO podjęło, niejako w to miejsce, próbę interpretacji przesłanki z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który mówi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia.
W jego ocenie dalsza rozbudowana części przepisu odnosi do wad związanych z publikacją ogłoszeń w oficjalnych publikatorach w postępowaniu, a nie wszelkich wad procedury. Taka interpretacja była niezbędna, bo inaczej prowadziłoby to do konieczności udzielania zamówienia i wykonywania umowy, mimo że procedura przetargowa była obarczona nieusuwalną wadą. Z drugiej jednak strony, jak zauważa prawnik, orzecznictwo KIO wskazuje, że jeśli możliwe jest czytanie aktualnej przesłanki o unieważnieniu umowy jako odnoszącej się do wad w postępowaniu, dopuszczałoby to unieważnianie przetargu nawet w przypadku wad o charakterze marginalnym dla wyniku postępowania. Jest to systemowo niebezpieczne, bowiem dawałoby możliwość faktycznie dowolnego unieważniania postępowań przez zamawiających. - W mojej ocenie aktualna regulacja i podejście do niej przez KIO jest racjonalna, jednak mając na uwadze wysoce sformalizowany charakter procedur zamówieniowych należałoby tą kwestię wyraźnie uregulować w p.z.p. - poprzez uzupełnienie przesłanek o unieważnieniu umowy lub przez wyposażenie prezesa UZP w kompetencje jak poprzednio - mówi Artur Wawryło.
Niech przedsiębiorca działa w swojej sprawie
- Kolokwialnie mówiąc, nie mieszałbym się do unieważniania postępowania na podstawie art 255 prezesa UZP – mówi dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Sienna, były wiceprezes UZP. I pokazuje sposób na ewentualne rozwiązanie problemu. - W art. 457 p.z.p., dotyczącym unieważnienia umowy, niepotrzebny jest przepis mówiący, że wyłącza się stosowanie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego. Ten przepis k.p.c. mówi, że każdy zainteresowany może wystąpić do sądu o ustalenie istnienia bądź nieistnienia stosunku prawnego. Przykładowo gdy zamawiający, np. urząd centralny zawrze umowę z konkurującym przedsiębiorcą mimo tego, ze jest to postępowanie obarczone wadą, która powoduje, że ta umowa jest obarczona sankcją unieważnienia ewentualnego, to konkurent powinienem mieć prawo wystąpienia do sądu powszechnego, by ten stwierdził unieważnienie tej umowy – tłumaczy Włodzimierz Dzierżanowski.
Jak wyjaśnia ekspert, to jest spór z umowy, ona jest zawarta, więc UZP nie ma nic do tego. - Niepokoić może w tym przypadku długi okres przedawnienia, nawet kilkuletni. Ale w ustawie można zapisać, że termin na wniesienie powództwa mija np. po dwóch miesiącach. Wnosząc sprawę do sądu skarżący powinni wykazać, że nie są spóźnieni, bo podejmowali interwencję na etapie składania odwołań w KIO. - Oczywiście te kwestię należałoby dokładnie przemyśleć, ale pójść w kierunku, by nie organ, ale każdy przedsiębiorca mógł działać w swojej sprawie - dodaje.
Cena promocyjna: 119.2 zł
|Cena regularna: 149 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 134.1 zł
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.