Obowiązujące od połowy kwietnia przepisy zobowiązujące w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości powyżej progów unijnych do składania JEDZ wyłącznie w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym przysparzają wiele problemów praktycznych, tak zamawiającym, jak i wykonawcom. Chociaż nadchodząca elektronizacja zamówień ma ułatwić procedury i obniżyć ich koszty, to zaczęło się od mnożenia formalności i kosztów, bowiem kwalifikowany podpis elektroniczny jest wydawany przez zaufanych dostawców odpłatnie.

Czytaj również: Od środy JEDZ z hasłem i podpisem elektronicznym >>

Nic dziwnego, że wykonawcy, szczególnie z sektora MŚP nie zareagowali na nowe obowiązki z entuzjazmem. Nawet mając podpis elektroniczny mają wątpliwości, jak ma wyglądać plik wysyłany zamawiającemu. Praktycy prawa dołożyli do tego swój własny ciężar, roztrząsając na forach zawodowych, kto i w jakiej formie może być umocowany do podpisania elektronicznego JEDZ, wskazując, że pełnomocnictwo do podpisania JEDZ może być udzielone tylko elektronicznie.

Bezzasadna praktyka w sprawie pełnomocnictw do JEDZ

Jednoznacznie skrytykowałam takie zapatrywanie, jednak kilka głosów uznanych praktyków podających w wątpliwość skuteczność udzielenia pisemnego pełnomocnictwa do podpisania JEDZ wystarczyło, aby w nowo ogłaszanych postępowaniach niektórzy zamawiający przyjęli taki formalistyczny punkt widzenia. Do dokumentacji postępowania wprost wpisywali obowiązek udzielenia pełnomocnictwa do podpisania JEDZ również w kwalifikowanej formie elektronicznej albo żądali elektronicznego pełnomocnictwa w ramach wzywania wykonawców do uzupełnienia wniosku/oferty.
Czytaj w SIP LEX: wszystko, co warto wiedzieć o JEDZ. Komentarz praktyczny Anny Kasperskiej >>

Na nic się zdały tłumaczenia, jakie sporządzaliśmy w imieniu klientów, że oczekiwanie takie jest bezzasadne. Podejście zamawiających było niestety bezrefleksyjne, ale i praktyczne: postępowali zgodnie z zasadą, że co jest wpisane w SIWZ, jest wymagane i nie interpretowali samodzielnie skutków wejścia w życie nowego prawa. Tymczasem Urząd Zamówień Publicznych nie wychwycił problemu i nie zdecydował się opublikować opinii prawnej w tym temacie. Może dla niego również sprawa była tak oczywista jak dla mnie.

Proste pytanie, prosta odpowiedź Urzędu Zamówień Publicznych

Na swojej stronie internetowej Polskie Stowarzyszenie Zamówień Publicznych opublikowało odpowiedź Urzędu Zamówień Publicznych na pytanie dotyczące formy pełnomocnictwa do złożenia JEDZ (pismo z 6 sierpnia 2018 r., nr UZP/DP/O/026/500(9)18/RS). Pytanie zadane Prezesowi UZP stawiało sprawę prosto: w jakiej formie musi być pełnomocnictwo do złożenia elektronicznego JEDZ w postaci elektronicznej z podpisem elektronicznym kwalifikowanym. I odpowiedź również była prosta: w takiej samej, jak przed 18 kwietnia 2018 r.

 

Urząd zwrócił uwagę, że nowelizacja Prawa zamówień publicznych* będąca pierwszym krokiem do elektronizacji zamówień nie zmieniła przepisów o formie pełnomocnictwa używanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Równocześnie Urząd uznał, że do pełnomocnictwa do podpisania JEDZ nie znajdzie zastosowania art. 99 §1 Kodeksu cywilnego, który wymaga, by pełnomocnictwo do czynności w zastrzeżonej formie zostało udzielone w takiej samej formie. Złożenie JEDZ nie jest bowiem złożeniem oświadczenia woli, tylko jest immanentnie związane z ofertą. To w ofercie zawarte jest oświadczenie woli składane zamawiającemu, a oferta składana jest w formie pisemnej. JEDZ jest tylko oświadczeniem pobocznym, które nie ma samodzielnego celu i znaczenia prawnego. Czyli pełnomocnictwa do podpisania JEDZ udzielamy nadal w zwykłej formie pisemnej. Należy się cieszyć, czyż nie? Ano nie.

Wkrótce część ofert będzie składana elektronicznie

18 października 2018 r. wchodzi w życie przepis nakazujący w przetargach o wartości powyżej progów unijnych składać oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej, podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. To oznacza, że oferta będzie składana elektronicznie. A oferta zawiera oświadczenie woli wykonawcy, wobec tego wywód zawarty w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych nie znajdzie zastosowania do pełnomocnictwa udzielanego do złożenia elektronicznej oferty.

Czytaj również: E-pełnomocnictwa do JEDZ z e-podpisem >>

Za chwilę UZP będzie musiał odpowiedzieć na pytania o formę pełnomocnictwa w nowej rzeczywistości elektronicznych zamówień i pozostaje tylko mieć nadzieję, że wówczas lepiej uzasadni swoją odpowiedź. Odpowiadając na pytanie o pełnomocnictwo do elektronicznego JEDZ, UZP nie sięgnął bowiem sedna problemu i tym samym stworzył nowy problem, który uderzy w wykonawców już za chwilę, na etapie składania oferty elektronicznej.

A jakie jest sedno? Forma elektroniczna nie jest formą kwalifikowaną w stosunku do zwykłej formy pisemnej. Charakter elektronizacji na wymiar czysto techniczny. Pisałam już o tym, choć zapewne argumentów na poparcie mojego stanowiska można znaleźć więcej.

Może by tak więc UZP opublikował opinię prawną na ten temat? Jestem przekonana, że intencją UZP nie było wymuszenie elektronicznego udzielania pełnomocnictw w elektronicznych postępowaniach (z elektronicznymi ofertami). Jest jeszcze czas, żeby wyjaśnić tę sprawę, zanim pytanie prawne stanie się realnym problemem i okazją do mnożenia przeszkód formalnych tam, gdzie wszystkim miało być łatwiej.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
źródło: Codozasady.pl
 

* Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu.