Jednym z założeń prawa holdingowego jest umożliwienie grupom kapitałowym/nieformalnym koncernom realizacji interesów całej grupy nawet jeżeli mogłoby to narazić na szkodę poszczególne spółki wchodzące w skład takiej grupy. Podstawowym narzędziem, które ma umożliwiać realizację tego założenia w praktyce są właśnie sformalizowane wiążące polecenia. Nie oznacza to, że interes spółki zależnej został przez ustawodawcę zupełnie pominięty – pod pewnymi warunkami powinna ona odmówić wykonania polecenia.
Czytaj też: Odpowiedzialność karna członków zarządu i rady nadzorczej w grupach spółek >>>
Przesłanki formalne
Spółka dominująca może wydać wiążące polecenie tylko takiej spółce zależnej, która przystąpiła do grupy spółek, tj. której właściwy organ (zgromadzenie wspólników/walne zgromadzenie) podjął uchwałę o przystąpieniu do grupy spółek danej spółki dominującej, a informacja o utworzeniu takiej grupy spółek została ujawniona w KRS. Sam fakt istnienia stosunku dominacji, bez formalnego utworzenia grupy spółek, nie uprawnia spółki dominującej do wydawania wiążących poleceń.
Wiążące polecenie może zostać wydane wyłącznie w formie pisemnej lub elektronicznej. Polecenia wydane w innej formie (np. w formie wiadomości e-mail, SMS, ustnie w trakcie spotkania menedżerów) są nieważne. Należy pamiętać, że do wydania polecenia w formie elektronicznej konieczne jest podpisanie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 78 ze zn 1 par. 1 Kodeksu cywilnego) wydanym przez podmiot certyfikujący w którymkolwiek z państw Unii Europejskiej, zgodnie z wymogami rozporządzenia eIDAS. Nieważne będzie zatem polecenie podpisane z wykorzystaniem profilu zaufanego ePUAP lub podpisu elektronicznego, ale niespełniającego wymogów podpisu kwalifikowanego (np. podpisu zwykłego SES lub podpisu kwalifikowanego AES).
Czytaj też: Grupy spółek w podatku od towarów i usług >>>
Jest to szczególnie istotne z uwagi na to, że tego typu podpisy niejednokrotnie stosowane są w wewnętrznej komunikacji w ramach międzynarodowych grup kapitałowych i stosowane do podpisywania wewnętrznych aktów, zarządzeń i komunikatów. Zwykłe i zaawansowane podpisy elektroniczne są najczęściej wydawane przez te same podmioty, które są certyfikowane do wydawania podpisów kwalifikowanych. Zarząd spółki zależnej, który otrzymuje polecenie wiążące powinien zatem sprawdzić, czy polecenie to zostało podpisane prawidłowo i czy omyłkowo nie został użyty nieprawidłowy podpis elektroniczny. Nieprawidłowo podpisane polecenie jest nieważne i nie chroni zarządu spółki zależnej, który przyjął je do wykonania.
Czytaj też: Zasady odpowiedzialności cywilnej w grupie spółek >>>
Przepisy regulują minimalną treść wiążącego polecenia. Zgodnie z art. 21 ze zn 2 par. 3 nowelizowanego KSH, wiążące polecenie powinno zawierać co najmniej:
- oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia,
- interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia,
- spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują oraz (iv) przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia. Nie ma przeszkód, aby polecenie zawierało więcej informacji, które mogą być przydatne do realizacji polecenia. W mojej ocenie, kluczowe dla obu zaangażowanych spółek jest jak najdokładniejsze określenie przedmiotu polecenia (opis „zachowania” spółki zależnej, o którym mowa w przepisie) tak, aby nie było wątpliwości czego polecenie dotyczy ani dokonania jakich czynności oczekuje się od spółki zależnej.
Wiążące polecenie powinno zostać wydane zgodnie z zasadami reprezentacji spółki dominującej. Jeżeli zatem w spółce dominującej obowiązuje dwuosobowa reprezentacja, pod poleceniem powinny znaleźć się dwa podpisy. W mojej ocenie nie ma przeszkód, aby wiążące polecenie zostało wydane przez inny niż zarząd podmiot uprawniony do reprezentacji spółki dominującej, np. prokurenta czy też nawet pełnomocnika, umocowanego do dokonywania takich czynności.
Czytaj w LEX: Wiążące polecenia w ramach grupy spółek - KOMENTARZ PRAKTYCZNY >>>
Sformalizowanie procedury wydawania wiążących poleceń wydaje się być uzasadnione. Jeżeli wykonanie wiążącego polecenia może narazić na szkodę spółkę zależną z jednoczesnym zwolnieniem zarządu z odpowiedzialności za taką szkodę (o czym szerzej poniżej), dla wszystkich zainteresowanych podmiotów powinno być jasne, czy do wydania ważnego polecenia doszło i jaka była jego treść.
Odpowiedź spółki zależnej
W odpowiedzi na otrzymanie polecenia od spółki dominującej, zarząd spółki zależnej powinien podjąć uchwałę albo o wykonaniu wiążącego polecenia albo o odmowie wykonania wiążącego polecenia. W tym drugim przypadku uchwała wymaga uzasadnienia. Uważam, że w przypadku odpowiedzi spółki zależnej, podjęcie uchwały zostało przez ustawodawcę pozostawione wyłącznie w kompetencji zarządu tej spółki. Uchwały w sprawie wykonania lub odmowy wykonania polecenia nie może podjąć w zastępstwie inny organ spółki, np. zgromadzenie wspólników czy też rada nadzorcza. Kompetencji w tym zakresie nie mają też inne osoby, które mogłyby być uprawnione do reprezentacji spółki (prokurenci i pełnomocnicy). Skoro ustawodawca powiązał kwestię wykonania bądź odmowy wykonania z zakresem odpowiedzialności członków zarządu, to w ich gestii powinna leżeć ocena, czy doszło do spełnienia przesłanek uzasadniających odmowę wykonania polecenia, czy też nie.
W przypadku uchwały o wykonaniu polecenia, ustawa wymaga jedynie aby zawierała co najmniej te same elementy, które są wymagane w treści polecenia (powołany już i omówiony powyżej art. 21 ze zn 2 par. 3 nowelizowanego KSH). Zarząd nie może podjąć uchwały o wykonaniu polecenia jeżeli wystąpiły przesłanki uzasadniające odmowę jego wykonania, wskazane w art. 21 ze zn 4 par. 1-3 nowelizowanego KSH. Przesłanki uzasadniające odmowę różnią się w zależności od tego, czy spółka zależna jest spółką jednoosobową czy też nie.
Zarejestruj się bezpłatnie i sprawdź Moje Prawo.pl >>>
W pierwszym przypadku, zarząd odmawia wykonania polecenia tylko jeżeli jego wykonanie doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością spółki zależnej. W drugim przypadku, zarząd podejmuje uchwałę o odmowie jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem spółki zależnej, a szkoda którą wyrządzi spółce wykonanie polecenia nie zostanie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat. Dodatkowe przesłanki mogą wynikać z postanowień umowy/statutu spółki zależnej.
W mojej ocenie, zarząd spółki zależnej nie może podjąć decyzji o wykonaniu uchwały jeżeli doszło do spełnienia wskazanych wyżej przesłanek. Ustawa posługuje się w tych przypadkach zwrotem „spółka zależna (...) podejmuje uchwałę o odmowie”, a nie zwrotem „może podjąć uchwałę o odmowie” bądź „może odmówić”. Wydaje się, że realizacja wiążącego polecenia w przypadku wystąpienia przesłanek uzasadniających odmowę, nie powinna ograniczać zakresu odpowiedzialności członków zarządu.
Odpowiedzialność członków organów spółki zależnej
Tak jak wskazałam już wyżej, instytucja wiążącego polecenia nierozerwalnie związana jest z ograniczeniem odpowiedzialności członków organów spółki zależnej, a także członków organów spółki dominującej, jeżeli działają oni w interesie grupy spółek. Zgodnie z art. 215 par. 1 nowelizowanego KSH, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie ponoszą odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, w tym na podstawie art. 293, art. 300(125) i art. 483 KSH. Omówienie kwestii odpowiedzialności wykracza poza ramy tego artykułu.
Podsumowanie
Wydaje się, że instytucja wiążącego polecenia będzie miała szczególne znaczenie w przypadku konieczności podejmowania w ramach grupy spółek takich działań, które są uzasadnione interesem całej grupy, ale jednocześnie mogą spowodować powstanie szkody po stronie jednej lub kilku spółek zależnych w grupie. W praktyce, interes całej grupy będzie niejednokrotnie tożsamy z interesem spółki dominującej w grupie. Zastosowanie w takim przypadku instytucji wiążącego polecenia pozwoli z jednej strony na realizację interesu grupy, a z drugiej wyłączy odpowiedzialność członków zarządu spółki realizującej polecenie za szkodę wyrządzoną w skutek jego realizacji.
Autorka: Joanna Fasula ,Senior Associate, Corporate and M&A Practice w DZP
- Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73)
Cena promocyjna: 71.11 zł
|Cena regularna: 79 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.