W wyroku z 9 sierpnia 2019 r. w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. KIO 1443/19) wyjaśniła, jak należy w jej ocenie interpretować art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołującym było konsorcjum dwóch banków, którego oferta została odrzucona z uwagi na wadliwie uzupełniony dokument pełnomocnictwa. Zamawiający uznał bowiem, że ze złożonego w trybie art. 26 ust. 3a pzp pełnomocnictwa, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 9 lipca 2019 r., nie wynikało upoważnienie dla osoby podpisującej ofertę w dniu 25 czerwca 2019 r.
W konsekwencji oferta odwołującego została odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp, czyli z uwagi na jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów, a ściślej art. 103 § 1 i 2 oraz art. 104 Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”). Wykonawca nie zgodził się z decyzją zamawiającego i złożył odwołanie. KIO je oddaliła.
Cena promocyjna: 119.2 zł
|Cena regularna: 149 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł
Ocena Izby
KIO stwierdziła, że pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania na dzień dokonania czynności. W ocenie Izby taka sytuacja zachodzi w przypadku przedłożenia pełnomocnictwa z datą właściwą do daty dokonania czynności albo z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania.
W dalszej części orzeczenia Izba uznała, że przepisy PZP nie przewidują wzywania do potwierdzenia czynności osoby działającej bez umocowania. Gdyby jednak okazało się, że osoba działająca w imieniu wykonawcy nie jest do tego umocowana, wykonawca – zamiast składać dokument pełnomocnictwa – powinien, zdaniem KIO, potwierdzić czynności osoby działającej bez umocowania.
Izba nie podzieliła przy tym stanowiska odwołującego, iż złożenie pełnomocnictwa z dnia 9 lipca 2019 r. należało potraktować jako potwierdzenie czynności pełnomocnika.
Z przedłożonego dokumentu nie wynikało bowiem, aby odwołujący potwierdzał czynności dokonane przez mandatariusza.
Jednocześnie KIO wywiodła, że złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Stosownie zaś do treści art. 104 zdanie pierwsze KC taka czynność dokonana w cudzym imieniu (bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu) jest nieważna. Niewykazanie działania w imieniu odwołującego jest zdaniem Izby równoznaczne z działaniem bez umocowania, a zatem zamawiający zasadnie uznał ofertę odwołującego za nieważną i ją odrzucił.
W mojej ocenie stanowisko KIO może budzić istotne wątpliwości dotyczące trzech kwestii:
- czy kontekst sytuacyjny złożenia pełnomocnictwa faktycznie nie ma znaczenia,
- czy pełnomocnictwo może być potwierdzone,
- czy złożenie oferty kwalifikuje się jako czynność z art. 104 zdanie pierwsze KC.
Czy kontekst sytuacyjny ma znaczenie
Z wyroku KIO wynika, iż jeśli pełnomocnictwo zostanie wystawione po dacie dokonania czynności, to można uznać je za prawidłowe, o ile w jego treści znajdzie się stwierdzenie, że obowiązywało wcześniej lub że mocodawca potwierdza działania podjęte dotychczas przez pełnomocnika. Ewentualnie wykonawca, przedkładając uzupełnione pełnomocnictwo, powinien potwierdzić w odrębnym dokumencie (np. w piśmie przewodnim, do którego zostanie załączone pełnomocnictwo) czynności dokonane przez reprezentanta dotychczas.
W mojej ocenie oświadczenie woli złożone na dokumencie pełnomocnictwa podlega regułom interpretacyjnym z art. 65 § 1 KC, jeśli nie wynika z niego wyraźnie rzeczywista wola reprezentowanego (wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 4 listopada 1998 r., sygn. II CKN 866/97). Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tłumaczyć tak, jak wymagają tego okoliczności, w których je złożono, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Jeśli więc wykonawca składa pełnomocnictwo w ramach wezwania z art. 26 ust. 3a PZP, to wydaje się, że okoliczności wskazują, iż ma on zamiar potwierdzić prawidłowość umocowania pełnomocnika.
Wyobraźmy sobie bowiem sytuację, kiedy rzekomy pełnomocnik nie podpisał oferty (lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). W takim przypadku podmiot, do którego skierowano wezwanie z art. 26 ust. 3a PZP, nie miałby statusu wykonawcy, a tym samym bezprzedmiotowym byłoby kierowanie do niego wezwania w tym trybie. Zarazem jeśli wezwanie skierowano do niego w oparciu o art. 26 ust. 3a PZP, to modus operandi zamawiającego wynika z uprzednio dokonanej czynności rzekomego pełnomocnika.
Podejmowanie działań przez wykonawcę na skutek takiego wezwania ma więc związek z uprzednią aktywnością rzekomego pełnomocnika w postępowaniu. Gdyby tej aktywności wykonawca nie akceptował, to mógłby na wezwanie zamawiającego odpowiedzieć, że pełnomocnik nie był umocowany do dokonania czynności, albo przynajmniej zignorowałby pismo zamawiającego. Jeśli jednak na wezwanie przekazał uzupełnione pełnomocnictwo, to wydaje się, że chciał potwierdzić swoją obecność w postępowaniu (w tym chciał potwierdzić działania podjęte przez rzekomego pełnomocnika).
Na marginesie warto przypomnieć, że prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii na temat dopuszczalności skanu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nadał duże znaczenie regule z art. 65 kc dla oceny intencji wykonawcy w złożeniu oferty.
Nie wchodząc głębiej w prawidłowość rozważań Prezesa UZP, skłaniam się ku wnioskowi, że jeśli kontekst sytuacyjny ma istotne znaczenie dla potraktowania skanu oferty jako prawidłowo złożonej oferty w postępowaniu, to powinien również mieć odpowiednio istotne znaczenie przy ocenie przedkładanego pełnomocnictwa.
Czy można potwierdzać pełnomocnictwo
Drugą istotną kwestią jest to, czy w ogóle można mówić o możliwości potwierdzenia udzielonego pełnomocnictwa do złożenia oferty? Jak się wydaje, kluczowe w tym zakresie jest ustalenie, czy pełnomocnictwo jest dwustronną, czy raczej jednostronną czynnością prawną. W doktrynie prawa polskiego istnieje duża rozbieżność poglądów na ten temat, ci widać w monografii Pawła Widerskiego, pt. Pełnomocnictwo w prawie polskim, s. 334–339.
Przykładowo: w jednym z wyroków Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził (choć w odniesieniu do pełnomocnictwa procesowego, a nie materialnego), że stosunek pełnomocnictwa jest stosunkiem dwustronnym, u którego podstaw leży określony stosunek prawnomaterialny (podstawowy). Tym samym nie do przyjęcia jest pogląd, jakoby byłby to stosunek jednostronny, do którego stosować należy art. 104 kc, a nie art. 103 § 1 kc (wyrok NSA z 11 kwietnia 2013 r., sygn. II FSK 1502/11).
Odmiennie skonstatowała za to KIO w wyroku z 22 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2378/16, uznając, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO, w sytuacji gdy pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność dokonanych na rzecz strony czynności prawnych nie może być późnej potwierdzona przez stronę, na rzecz której działał. W ocenie Izby w PZP nie ma bowiem przepisu umożliwiającego stronie dokonanie takiego potwierdzenia, natomiast przepis art. 103 § 1 KC nie może stanowić podstawy do potwierdzenia ważności dokonanej czynności, gdyż dotyczy tylko umów cywilnoprawnych, a nie innych czynności prawnych.
Uważam, że gdyby przyjąć prawidłowość pierwszego stanowiska (dwustronna czynność), to mocodawca może potwierdzić czynności pełnomocnictwa. Jeśli za trafne uznać zaś drugie stanowisko (jednostronna czynność), skłaniałbym się ku opinii, że mocodawca jednak pełnomocnictwa potwierdzić nie może.
Niemniej komentowany wyrok w sprawie KIO 1443/19 nie odnosi się do kwestii kwalifikacji pełnomocnictwa pod kątem art. 103 lub 104 KC. Zamiast tego Izba skupiła się na (mimo wszystko dość pobieżnym) uzasadnieniu swego wniosku.
Czy złożenie oferty to czynność jednostronna
W orzecznictwie funkcjonuje pogląd, że za jednostronną czynność prawną (i tym samym przedmiot regulacji przewidzianej w art. 104 zdanie pierwsze KC) nie może być uznana oferta ani jej przyjęcie, gdyż są to tylko składniki czynności prawnej, jaką jest dopiero umowa (patrz wyroki Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 23 stycznia 2014 r., sygn. II CSK 190/13, Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 18 lutego 2015 r., sygn. I ACa 741/14).
Jednak w przypadku gdy strony zmierzają do zawarcia umowy w specyficznym trybie PZP, wydaje się, że złożenie oferty powinno rzeczywiście zostać potraktowane jako czynność jednostronna. W tym więc zakresie zgadzam się z wydanym orzeczeniem, chociaż trzeba zaznaczyć, że w komentowanym wyroku Izba nie poświęciła zbyt wiele miejsca na uzasadnienie swojego stanowiska.
Jak skutecznie umocować
Wobec licznych wątpliwości, których rozstrzygnięcie w sprawie KIO 1443/19 moim zdaniem nie tylko nie rozwiewa, ale wręcz potęguje, najbezpieczniej jest zadbać o dobre pełnomocnictwo już przed datą złożenia oferty. Ponieważ sugestia ta może się wydać zbyt banalna, proponuję, aby – w sytuacji gdy nie ma innego rozwiązania – mitygować ryzyko odrzucenia oferty poprzez jasne wskazanie w treści uzupełnianego pełnomocnictwa, że zaczęło ono obowiązywać przed datą złożenia oferty (niezależnie od wątpliwości, czy takie działanie jest prawidłowe).
Czasami wyjściem może okazać się także weryfikacja, czy dla pełnomocnika ustanowiono wcześniej pełnomocnictwo w formie pisemnej, które może poświadczyć notariusz przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W komentowanej sprawie zamawiający umożliwiał takie rozwiązanie, Izba zaś go nie kwestionowała. Odwołujący natomiast dysponował pełnomocnictwem w formie pisemnej sprzed daty złożenia oferty, jednak nie posłużył się nim, uzupełniając dokument pełnomocnictwa. Poprawność takiego potwierdzania pełnomocnictwa też nie jest bezdyskusyjna, ale jest już to temat na kolejny artykuł.