a także mając na uwadze, co następuje:(1) W art. 13 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 przewidziano mechanizm zapewniający spójność rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych ustanowionych przez Unię i państwa trzecie w obszarach objętych zakresem tego rozporządzenia. Komisja jest uprawniona do przyjęcia decyzji o równoważności stwierdzających, że stosowane w państwie trzecim rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze są równoważne z wymogami określonymi w art. 4, 9, 10 i 11 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, a co tym idzie pozwalających uznać, że kontrahenci zawierający transakcję objętą zakresem stosowania tego rozporządzenia, w przypadku gdy co najmniej jeden z kontrahentów ma siedzibę w tym państwie trzecim, spełnili ustanowione w tych artykułach wymogi, jeżeli spełnili wymogi określone w systemie prawnym tego państwa trzeciego. Stwierdzenie równoważności zapobiega stosowaniu dublujących się lub sprzecznych przepisów. Ponadto stwierdzenie równoważności przyczynia się do osiągnięcia nadrzędnego celu rozporządzenia (UE) nr 648/2012, jakim jest ograniczenie ryzyka systemowego i zwiększenie przejrzystości rynków instrumentów pochodnych poprzez zapewnienie spójnego stosowania na szczeblu międzynarodowym ustanowionych w tym rozporządzeniu zasad uzgodnionych z państwami trzecimi.
(2) W art. 11 ust. 1-3 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, uzupełnionego rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 149/2013 2 i rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2016/2251 3 , ustanowiono unijne wymogi prawne dotyczące terminowego potwierdzenia warunków kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, przeprowadzenia kompresji portfela oraz rozwiązań, na podstawie których uzgadnia się portfele w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego ("CCP"). Ponadto w ustępach tych określono obowiązki w zakresie wyceny i rozstrzygania sporów mające zastosowanie do tych kontraktów ("techniki ograniczania ryzyka operacyjnego"), a także obowiązki w zakresie wymiany zabezpieczeń ("depozyty zabezpieczające") między kontrahentami.
(3) Aby system prawny, nadzorczy i wykonawczy państwa trzeciego był uznawany za równoważny z systemem Unii w odniesieniu do technik ograniczania ryzyka operacyjnego i wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego, istotne skutki mających zastosowanie rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych powinny być równoważne ze skutkami wymogów unijnych określonych w art. 11 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, a także zapewniać ochronę tajemnicy zawodowej równoważną z ochroną określoną w niniejszym rozporządzeniu; a rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze powinny być skutecznie stosowane i egzekwowane w sposób sprawiedliwy i nieprowadzący do zakłóceń, aby zapewnić skuteczny nadzór i ich egzekwowanie w tym państwie trzecim. Celem niniejszej oceny równoważności jest zatem sprawdzenie, czy stosowane w Japonii rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze gwarantują, że kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP i których co najmniej jedną stroną jest kontrahent mający siedzibę w tym państwie trzecim, nie narażają rynków finansowych w Unii na wyższy poziom ryzyka, a co za tym idzie, nie stwarzają niedopuszczalnego poziomu ryzyka systemowego w Unii.
(4) W dniu 1 września 2013 r. Komisja otrzymała opinię techniczną Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych ("ESMA") w sprawie stosowanych w Japonii rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych 4 w tym, m.in. technik ograniczania ryzyka operacyjnego mających zastosowanie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP. W swojej opinii technicznej ESMA stwierdził, że nie istnieją prawnie wiążące wymogi dotyczące terminowego potwierdzenia warunków kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, ustaleń dotyczących uzgadniania, kompresji i wyceny portfela oraz obowiązku w zakresie rozstrzygania sporów lub wymiany zabezpieczeń między kontrahentami, którzy są stronami kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym w Japonii. ESMA zauważył również, że równoważność systemów dwustronnej wymiany depozytów zabezpieczających nie mogła w tym czasie zostać oceniona, ponieważ nie opracowano jeszcze standardów technicznych określających przepisy dotyczące dwustronnej wymiany depozytów zabezpieczających w Unii.
(5) Dokonując swojej oceny, Komisja wzięła pod uwagę opinię ESMA, a także zmiany regulacyjne, które miały miejsce od tamtej pory. Niniejsza decyzja nie opiera się jednak wyłącznie na analizie porównawczej wymogów prawnych, nadzorczych i wykonawczych mających zastosowanie w Japonii, lecz również na ocenie skutków tych wymogów i ich adekwatności w zakresie ograniczania ryzyka wynikającego z kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, w sposób uznany za równoważny ze skutkami wymogów określonych w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012.
(6) Rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze mające zastosowanie w Japonii w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym określono w ustawie o instrumentach finansowych i giełdzie, nr 25 z 1948 r. ("FIEA"), i mają one zastosowanie do podmiotów działających na rynku instrumentów finansowych ("FIBO") i zarejestrowanych instytucji finansowych ("RFI"), które obejmują regulowane banki, spółdzielnie, zakłady ubezpieczeń, fundusze emerytalne i fundusze inwestycyjne. Japońska Agencja ds. Usług Finansowych ("JFSA") posiada szerokie uprawnienia w zakresie wdrażania FIEA oraz funkcjonuje zgodnie z rozporządzeniami kancelarii rządu, wytycznymi w sprawie nadzoru oraz powiadomieniami publicznymi (zwanymi dalej "japońskimi przepisami dotyczącymi pozagiełdowych instrumentów pochodnych"). Jurysdykcji JFSA podlegają instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, z wyjątkiem towarowych instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które podlegają jurysdykcji japońskiego Ministerstwa Gospodarki, Handlu i Przemysłu ("METI") oraz japońskiego Ministerstwa Rolnictwa, Leśnictwa i Rybołówstwa ("MAFF").
(7) Techniki ograniczania ryzyka operacyjnego w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, jak określono w japońskich przepisach dotyczących pozagiełdowych instrumentów pochodnych, są w dalszym ciągu niewystarczające w porównaniu z obowiązkami przewidzianymi w art. 11 ust. 1 i 2 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 oraz w rozporządzeniu delegowanym (UE) nr 149/2013 w odniesieniu do terminowego potwierdzania warunków kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, przeprowadzenia kompresji portfela oraz ustaleń, zgodnie z którymi portfele są uzgadniane. Niniejsza decyzja powinna zatem obejmować wyłącznie rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze dotyczące obowiązków w zakresie wyceny i rozstrzygania sporów przewidzianych w art. 11 ust. 1 i 2 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 oraz w rozporządzeniu delegowanym (UE) nr 149/2013, a także wymogi dotyczące depozytu zabezpieczającego, jak przewidziano w art. 11 ust. 3 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 i rozporządzeniu delegowanym (UE) 2016/2251.
(8) W odniesieniu do wymogów dotyczących wyceny transakcji oraz rozstrzygania sporów mających zastosowanie do instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, japońskie przepisy dotyczące pozagiełdowych instrumentów pochodnych zawierają podobne zobowiązania do tych, które przewidziano w art. 11 ust. 1 i 2 rozporządzenia (UE) nr 648/2012. W szczególności sekcja IV-2-4 wytycznych w sprawie nadzoru zawiera szczegółowe wymogi dotyczące rozstrzygania sporów, mające zastosowanie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, a art. 123 rozporządzenia kancelarii rządu określa wymogi dotyczące przeprowadzania dziennych wycen na potrzeby wymiany zabezpieczenia.
(9) Jeżeli chodzi o depozyty zabezpieczające dla kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, japońskie prawnie wiążące wymogi obejmują zbiór ostatecznych regulacji przyjętych przez JFSA, opublikowany w dniu 31 marca 2016 r., który wszedł w życie w dniu 1 września 2016 r. Regulacje te obejmują rozporządzenie kancelarii rządu w sprawie podmiotów działających na rynku instrumentów finansowych nr 52 z dnia 6 sierpnia 2007 r., w tym przepisy uzupełniające, publiczne ogłoszenia Agencji ds. Usług Finansowych nr 15, 16 i 17 z dnia 31 marca 2016 r. oraz nr 33 z dnia 25 sierpnia 2017 r., zmienione kompleksowe wytyczne dotyczące nadzoru nad głównymi bankami itd., zmienione kompleksowe wytyczne dotyczące nadzoru nad małymi i średnimi oraz regionalnymi instytucjami finansowymi, zmienione kompleksowe wytyczne dotyczące nadzoru nad bankami spółdzielczymi, zmienione kompleksowe wytyczne dotyczące nadzoru nad podmiotami działającymi na rynku instrumentów finansowych itp., zmienione kompleksowe wytyczne dotyczące nadzoru nad zakładami ubezpieczeń oraz zmienione kompleksowe wytyczne dotyczące nadzoru nad funduszami powierniczymi itd. Zasady mające zastosowanie do towarowych instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym podlegających jurysdykcji METI i MAFF odzwierciedlają zbiór rozporządzeń końcowych przyjętych przez JFSA (łącznie "japońskie przepisy dotyczące depozytów zabezpieczających").
(10) Zgodnie z japońskimi przepisami dotyczącymi depozytów zabezpieczających instytucje finansowe, które przez określony czas posiadają instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym opiewające na średnią całkowitą kwotę referencyjną o wartości równej lub przekraczającej 300 mld JPY, muszą zgodnie z FIEA dokonywać wymiany zmiennego depozytu zabezpieczającego codziennie, natomiast instytucje finansowe poniżej tego progu muszą dokonywać wymiany zmiennego depozytu zabezpieczającego z "wystarczającą częstotliwością". Ponieważ rozporządzenie (UE) nr 648/2012 zobowiązuje wszystkich kontrahentów, którzy są stronami transakcji na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym i nierozliczanych przez CCP, do codziennej wymiany zmiennego depozytu zabezpieczającego, niniejsza decyzja powinna być zatem uzależniona od codziennej wymiany zmiennego depozytu zabezpieczającego w odniesieniu do transakcji zawieranych z FIBO i RFI, które przez okres jednego roku od kwietnia na dwa lata przed rokiem, w którym wymagane jest obliczenie (lub na rok przed tym rokiem, jeżeli obliczenia dokonuje się w grudniu), posiadają instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym opiewające na średnią całkowitą kwotę referencyjną niższą niż 300 mld JPY.
(11) Podobnie jak w przypadku wymogów określonych w rozporządzeniu delegowanym (UE) 2016/2251, na mocy japońskich przepisów dotyczących depozytów zabezpieczających wszystkie instytucje finansowe, które łączą kwoty referencyjne nierozliczonych instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, nominalne kwoty nierozliczanych towarowych instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, rozliczanych fizycznie terminowych transakcji walutowych ("FX") typu forward i swapów walutowych skonsolidowanej grupy, z wyjątkiem transakcji wewnątrz grupy za miesiące marzec, kwiecień i maj na rok przed rokiem, w którym dane obliczenie przekroczy 1,1 bln JPY, muszą wymieniać szczegóły dotyczące początkowego depozytu zabezpieczającego. W japońskich przepisach dotyczących depozytów zabezpieczających przewidziano również łączną minimalną kwotę transferu początkowego i zmiennego depozytu zabezpieczającego w wysokości 70 mln JPY, podczas gdy próg określony w art. 25 rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251 wynosi 500 000 EUR. Biorąc pod uwagę, że różnica w wartości tych walut jest niewielka, kwoty te powinny być uznawane za równorzędne.
(12) Japońskie przepisy dotyczące depozytu zabezpieczającego mają zastosowanie do prawie wszystkich kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, określonych w art. 2 pkt 7 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, z wyjątkiem rozliczanych fizycznie terminowych transakcji walutowych typu forward i swapów walutowych, w odniesieniu do których japońskie przepisy dotyczące depozytu zabezpieczającego nie określają żadnych wymogów. Transakcje walutowe związane z wymianą kwot głównych za pomocą swapów walutowych są zwolnione z wymogów dotyczących początkowego depozytu zabezpieczającego. Ponadto japońskie przepisy dotyczące depozytu zabezpieczającego nie przewidują szczególnego traktowania produktów strukturyzowanych, w tym obligacji zabezpieczonych i sekurytyzacji. Zgodnie z rozporządzeniem (UE) nr 648/2012 tylko swapy walutowe i terminowe transakcje walutowe typu forward są zwolnione z wymogów dotyczących początkowego depozytu zabezpieczającego i tylko instrumenty pochodne powiązane z obligacjami zabezpieczonymi do celów zabezpieczenia są zwolnione ze wszystkich wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego. Niniejsza decyzja powinna zatem mieć zastosowanie wyłącznie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które są przedmiotem wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego na mocy rozporządzenia (UE) nr 648/2012 oraz japońskich przepisów dotyczących depozytu zabezpieczającego.
(13) Wymogi określone w japońskich przepisach dotyczących depozytu zabezpieczającego w zakresie obliczania początkowego depozytu zabezpieczającego są równoważne z wymogami określonymi w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012. Podobnie jak w przypadku standardowej metody obliczania początkowego depozytu zabezpieczającego określonej w załączniku IV do rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251 japońskie przepisy dotyczące depozytu zabezpieczającego umożliwiają stosowanie standardowego modelu równoważnego z modelem określonym w wyżej wymienionym załączniku. Alternatywnie do obliczania początkowego depozytu zabezpieczającego można wykorzystywać modele wewnętrzne lub modele opracowane przez strony trzecie, jeśli zawierają one niektóre szczególne parametry, takie jak minimalne przedziały ufności i okresy ryzyka w związku z uzupełnieniem zabezpieczenia, oraz niektóre dane historyczne, w tym okresy występowania warunków skrajnych. Kontrahenci muszą powiadomić odpowiednio JFSA, METI lub MAFF o swoim zamiarze wykorzystania tych modeli wewnętrznych lub opracowanych przez strony trzecie oraz muszą ujawniać wszelkie niezbędne założenia, hipotezy i ich zmiany.
(14) Wymogi określone w japońskich przepisach dotyczących depozytu zabezpieczającego odnoszące się do uznanego zabezpieczenia oraz sposobu utrzymywania i wyodrębniania takiego zabezpieczenia są równoważne z wymogami określonymi w rozporządzeniu delegowanym (UE) 2016/2251. Japońskie przepisy dotyczące depozytu zabezpieczającego zawierają również równoważny wykaz uznanych zabezpieczeń oraz określają wymóg, zgodnie z którym FIBO i RFI muszą racjonalnie zdywersyfikować uzyskane zabezpieczenie, w tym poprzez ograniczenie papierów wartościowych o niskiej płynności, aby uniknąć koncentracji zabezpieczeń. Wymogi określone w japońskich przepisach dotyczących depozytu zabezpieczającego mające zastosowanie do wyceny zabezpieczeń są porównywalne z wymogami określonymi w art. 19 rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251.
(15) Jeżeli chodzi o równoważny poziom ochrony tajemnicy zawodowej w Japonii, informacje znajdujące się w posiadaniu JFSA podlegają polityce w zakresie bezpieczeństwa informacji JFSA, a pracownicy JFSA podlegają ustawie o krajowej służbie publicznej, która zakazuje pracownikom ujawniania informacji, o których dowiedzieli się w trakcie pełnienia swoich obowiązków. W związku z tym zarówno ustawa o krajowej służbie publicznej, jak i polityka w zakresie bezpieczeństwa informacji JFSA gwarantuje zachowanie tajemnicy zawodowej, w tym ochronę tajemnic handlowych wymienianych przez właściwe organy z osobami trzecimi, w sposób równoważny z wymogami określonymi w tytule VIII rozporządzenia (UE) nr 648/2012. W związku z tym należy uznać, że ustawa o krajowej służbie publicznej oraz polityka w zakresie bezpieczeństwa informacji JFSA zapewniają poziom ochrony w odniesieniu do tajemnicy zawodowej równoważny w stosunku do poziomu przewidzianego w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012.
(16) Ponadto jeżeli chodzi o skuteczne stosowanie i egzekwowanie przepisów w sposób sprawiedliwy i niepowodujący zakłóceń, aby zapewnić skuteczny nadzór i egzekwowanie przepisów w danym państwie trzecim, JFSA posiada szerokie uprawnienia w zakresie prowadzenia dochodzeń i nadzoru, aby móc przeprowadzać ocenę zgodności z wymogami dotyczącymi depozytu zabezpieczającego mającymi zastosowanie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP. Aby zapobiegać naruszaniu obowiązujących wymogów, JFSA może wprowadzić szereg środków nadzoru, takich jak nakaz poprawy sytuacji biznesowej na podstawie art. 51 FIEA oraz inne środki nadzoru na podstawie art. 52 FIEA. Środki te należy zatem uznać za zapewniające skuteczne stosowanie odpowiednich rozwiązań prawnych, regulacyjnych i wykonawczych w ramach japońskich przepisów dotyczących pozagiełdowych instrumentów pochodnych w sposób sprawiedliwy i niepowodujący zakłóceń, aby zapewnić skuteczny nadzór i egzekwowanie.
(17) Niniejsza decyzja opiera się na prawnie wiążących wymogach dotyczących kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym mających zastosowanie w momencie przyjęcia niniejszej decyzji. Komisja powinna, we współpracy z ESMA, w dalszym ciągu regularnie monitorować zmiany oraz skuteczne wdrażanie rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych w odniesieniu do wspomnianych kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, z uwzględnieniem wymogów w zakresie terminowego potwierdzania, kompresji i uzgadniania portfela, wyceny, rozstrzygania sporów i wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego mających zastosowanie do tych kontraktów, nierozliczanych przez CCP, na podstawie których podjęto niniejszą decyzję. Powinno to pozostawać bez uszczerbku dla możliwości dokonania przez Komisję szczegółowego przeglądu w dowolnym momencie, w przypadku gdy na skutek istotnych zmian konieczne będzie przeprowadzenie przez Komisję ponownej oceny równoważności stwierdzonej niniejszą decyzją. Taka ponowna ocena może prowadzić do uchylenia niniejszej decyzji, co spowoduje, że automatycznie kontrahenci ponownie będą podlegać wszystkim wymogom określonym w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012.
(18) Środki przewidziane w niniejszej decyzji są zgodne z opinią Europejskiego Komitetu Papierów Wartościowych,
PRZYJMUJE NINIEJSZĄ DECYZJĘ:
