a także mając na uwadze, co następuje:(1) Brak na poziomie Unii jasnych przepisów regulujących udzielanie koncesji rodzi niepewność prawa oraz przeszkody w swobodnym świadczeniu usług, a także powoduje zakłócenia w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. W rezultacie wykonawcy, a zwłaszcza małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP), pozbawieni są praw przysługujących im na rynku wewnętrznym oraz tracą ważne szanse handlowe, natomiast organy publiczne mogą mieć problem z jak najlepszym wykorzystaniem środków publicznych, pozwalającym obywatelom Unii korzystać z wysokiej jakości usług po najkorzystniejszych cenach. Odpowiednie, zrównoważone i elastyczne ramy prawne regulujące udzielanie koncesji zapewniłyby skuteczny i niedyskryminacyjny dostęp do rynku wszystkim wykonawcom z Unii oraz pewność prawa, wspierając inwestycje publiczne w infrastrukturę oraz strategiczne usługi dla obywateli. Takie ramy prawne zapewniłyby także wykonawcom większą pewność prawną i mogłyby stać się podstawą i instrumentem sprzyjającymi większemu otwarciu międzynarodowych rynków zamówień publicznych i zasileniu międzynarodowej wymiany handlowej. Szczególne znaczenie powinno się przywiązywać do zwiększania możliwości MŚP w zakresie dostępu do wszystkich unijnych rynków koncesji.
(2) Przepisy ramowe mające zastosowanie do udzielania koncesji powinny być jasne i proste. Powinny w odpowiedni sposób odzwierciedlać specyficzny charakter koncesji w porównaniu z zamówieniami publicznymi i nie powinny powodować nadmiernej biurokracji.
(3) Zamówienia publiczne odgrywają kluczową rolę w strategii "Europa 2020" określonej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym "Europa 2020, strategia na rzecz inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu" ("strategia Europa 2020"), jako jeden z instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. W tym kontekście umowy koncesji są ważnymi instrumentami długoterminowego rozwoju strukturalnego infrastruktury i usług strategicznych, przyczyniając się do osiągania postępów w zakresie konkurencji na rynku wewnętrznym, umożliwiając korzystanie z wiedzy eksperckiej sektora prywatnego oraz pomagając osiągnąć wydajność i innowacyjność.
(4) Udzielanie koncesji publicznych na roboty budowlane podlega obecnie podstawowym przepisom dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 4 , natomiast procedura udzielania koncesji na usługi o zasięgu transgranicznym podlega zasadom Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności zasadom swobody przepływu towarów, swobody prowadzenia działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług, a także zasadom z nich wynikającym, takim jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnej uznawalności, proporcjonalności i przejrzystości. Istnieje ryzyko niepewności prawnej związanej z rozbieżnymi interpretacjami zasad Traktatu przez ustawodawców krajowych oraz ryzyko znacznych rozbieżności między ustawodawstwem poszczególnych państw członkowskich. Ryzyko to znalazło swój wyraz w obszernym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przy czym orzecznictwo to jednak tylko częściowo porusza pewne aspekty udzielania koncesji.
Jednolite stosowanie zasad TFUE we wszystkich państwach członkowskich i wyeliminowanie rozbieżności w ich interpretacji jest zatem konieczne na poziomie Unii, aby usunąć utrzymujące się zakłócenia w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. Byłoby ono także korzystne dla efektywności wydatków publicznych, ułatwiałoby równy dostęp MŚP do koncesji i ich sprawiedliwy udział w udzielaniu koncesji, zarówno na szczeblu lokalnym, jak i unijnym, a także wspierałoby realizację założeń polityki publicznej zgodnych z zasadą zrównoważonego rozwoju.
(5) Niniejsza dyrektywa uznaje i potwierdza prawo państw członkowskich i organów publicznych do określania środków administracyjnych, jakie ich zdaniem są najwłaściwsze w celu realizacji robót budowlanych i świadczenia usług. W szczególności niniejsza dyrektywa nie powinna w żaden sposób wpływać na swobodę decydowania przez państwa członkowskie i organy publiczne o bezpośrednim wykonywaniu robót budowlanych lub świadczeniu usług na rzecz ogółu społeczeństwa, czy też o zlecaniu wykonywania tych robót lub świadczenia usług osobom trzecim. Państwa członkowskie lub organy publiczne powinny zachować prawo do określania i precyzowania charakterystyki usług, które mają być świadczone, w tym wszelkich warunków dotyczących jakości lub ceny tych usług - zgodnie z prawem Unii - z myślą o realizacji celów polityki w interesie publicznym.
(6) Należy przypomnieć, że państwa członkowskie mają swobodę decydowania - zgodnie z zasadami zawartymi w TFUE dotyczącymi równego traktowania, niedyskryminacji, przejrzystości i swobodnego przepływu osób - w zakresie organizacji świadczenia usług jako usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jako usług o charakterze niegospodarczym świadczonych w interesie ogólnym lub jako połączenia tych rodzajów usług. Należy również przypomnieć, że niniejsza dyrektywa nie ma wpływu na swobodę krajowych, regionalnych i lokalnych organów publicznych w zakresie definiowania, zgodnie z prawem Unii, usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, ich zakresu oraz cech usług, jakie mają być świadczone, w tym warunków dotyczących jakości usług, tak aby mogły one realizować cele polityki publicznej. Niniejsza dyrektywa nie stanowi również przeszkody dla kompetencji krajowych, regionalnych i lokalnych organów w zakresie świadczenia, zlecania świadczenia i finansowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym zgodnie z art. 14 TFUE oraz z Protokołem nr 26 załączonym do TFUE oraz do Traktatu o Unii Europejskiej (TUE). Ponadto niniejsza dyrektywa nie dotyczy finansowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym i nie ma zastosowania do systemów pomocy udzielanej przez państwa członkowskie, w szczególności w dziedzinie polityki społecznej, zgodnie z unijnymi regułami konkurencji. Należy doprecyzować, że usługi o charakterze niegospodarczym świadczone w interesie ogólnym nie powinny być objęte zakresem niniejszej dyrektywy.
(7) Należy również przypomnieć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na ustawodawstwo państw członkowskich dotyczące zabezpieczenia społecznego. Nie powinna też pociągać za sobą liberalizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym - zarezerwowanych dla podmiotów publicznych lub prywatnych - ani prywatyzacji podmiotów publicznych świadczących usługi.
(8) W przypadku koncesji osiągającej co najmniej określoną wartość właściwe jest zapewnienie minimalnej koordynacji krajowych procedur udzielania takich koncesji w oparciu o zasady TFUE, aby zagwarantować otwarcie postępowań o udzielenie koncesji na konkurencję oraz zapewnić stosowny poziom pewności prawa. Te przepisy koordynujące nie powinny jednak wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia wspomnianych celów, i do zapewnienia określonego poziomu elastyczności. Państwom członkowskim należy zezwolić na uzupełnienie i dalsze rozwinięcie tych przepisów, jeżeli uznają to za właściwe, zwłaszcza w celu skuteczniejszego zapewnienia przestrzegania zasad określonych powyżej.
(9) Należy doprecyzować, że grupy wykonawców, również w przypadku gdy przyjęły one formę tymczasowego stowarzyszenia, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie koncesji, nie musząc jednocześnie przyjmować określonej formy prawnej. W zakresie, w jakim jest to konieczne - np. gdy wymagana jest odpowiedzialność solidarna - wymagana może być określona forma w sytuacji, gdy takiej grupie udzielona zostanie koncesja. Należy również wyjaśnić, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające powinny mieć możliwość jednoznacznego określenia sposobu, w jaki grupy wykonawców mają spełnić wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, bądź kryteria dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, które są wymagane od wykonawców uczestniczących samodzielnie. Realizacja umów koncesji przez grupy wykonawców może wymagać określenia warunków, których nie nakłada się na uczestników indywidualnych. Warunki takie, które powinny być uzasadnione obiektywnymi przesłankami i które powinny być proporcjonalne, mogłyby np. obejmować wymóg wyznaczenia wspólnego przedstawicielstwa lub głównego partnera do celów postępowania o udzielenie koncesji lub wymóg przedstawienia informacji o składzie takich grup.
(10) Należy również wprowadzić pewne przepisy koordynujące w przypadku udzielania koncesji na roboty budowlane i koncesji na usługi w sektorach energetyki, transportu i usług pocztowych ze względu na to, że organy krajowe mogą wpływać na zachowania podmiotów działających w tych sektorach, a także biorąc pod uwagę zamknięty charakter rynków, na których prowadzą one działalność, ze względu na istnienie szczególnych lub wyłącznych praw przyznawanych przez państwa członkowskie w zakresie zasilania, zapewniania lub eksploatacji sieci do świadczenia tych usług.
(11) Koncesje są umowami o charakterze odpłatnym, poprzez które co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót budowlanych, lub świadczenie usług i zarządzanie nimi, co najmniej jednemu wykonawcy. Przedmiotem takich umów jest nabycie roboty budowlanej lub usługi w drodze koncesji, za które wynagrodzeniem jest prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub korzystania z usług lub to prawo wraz z odpłatnością. Takie umowy mogą, ale nie muszą, pociągać za sobą przekazanie własności na rzecz instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających, ale instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające zawsze osiągają korzyści z danych robót budowlanych lub usług.
(12) Do celów niniejszej dyrektywy należy wyjaśnić, że samo finansowanie, w szczególności poprzez dotacje, działalności, która jest często związana z obowiązkiem zwrotu otrzymanych kwot, które nie zostały wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem, nie jest objęte zakresem niniejszej dyrektywy.
(13) Ponadto sytuacje, w których wszyscy wykonawcy spełniający pewne warunki mają prawo do wykonania danego zadania, bez przeprowadzania kwalifikacji, takie jak system oparty na wyborze klienta i systemy bonów usługowych, nie powinny być kwalifikowane jako koncesje, także gdy oparte są na umowach prawnych zawieranych między organem publicznym a wykonawcami. Takie systemy są zazwyczaj oparte na decyzji wydawanej przez organ publiczny, definiującej przejrzyste i niedyskryminacyjne warunki stałego dostępu wykonawców do świadczenia określonych usług, takich jak usługi społeczne, pozwalające klientom na dokonywanie wyboru takich wykonawców.
(14) Ponadto niektóre akty państw członkowskich, takie jak zezwolenia lub licencje, na podstawie których państwo członkowskie lub jego organ publiczny określa warunki prowadzenia działalności gospodarczej, w tym warunek zakładający wykonywanie pewnego zadania, przyznawanego w normalnych warunkach na wniosek wykonawcy, a nie z inicjatywy instytucji zamawiającej ani podmiotu zamawiającego, i gdy wykonawca może swobodnie wycofać się z wykonywania robót budowlanych lub ze świadczenia usług, nie powinny być kwalifikowane jako koncesje. W przypadku takich aktów państw członkowskich mogą mieć zastosowanie szczególne przepisy dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 5 . W odróżnieniu od takich aktów państwowych umowy koncesji przewidują wiążące obie strony obowiązki, gdy wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług podlega specjalnym, określonym przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, prawnie wiążącym wymogom.
(15) Ponadto pewne umowy, których przedmiotem jest prawo wykonawcy do eksploatacji - na mocy prawa publicznego lub prywatnego - pewnych domen publicznych lub zasobów, takich jak grunty lub wszelka własność publiczna, zwłaszcza w sektorze morskim lub w zakresie portów żeglugi śródlądowej lub portów lotniczych, na podstawie których państwo, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający ustanawia wyłącznie ogólne warunki ich wykorzystania, nie nabywając przy tym konkretnych robót budowlanych lub usług, nie powinny w rozumieniu niniejszej dyrektywy kwalifikować się jako koncesje. Jest to z reguły przypadek umów dotyczących domen publicznych lub najmu gruntu, zawierających na ogół warunki dotyczące wejścia w posiadanie przez najemcę, planowane zastosowanie gruntu, obowiązki właściciela i najemcy w zakresie utrzymania przedmiotu najmu, czas trwania najmu oraz przekazania własności właścicielowi, kwotę najmu i opłaty powiązane, które uiszcza najemca.
(16) Ponadto umowy przyznające prawa drogi obejmujące korzystanie z nieruchomości publicznej w celu zapewniania lub obsługi stałych linii lub sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla ogółu społeczeństwa również nie powinny być uznawane za koncesje w rozumieniu niniejszej dyrektywy, o ile te umowy nie nakładają obowiązku dostawy ani nie pociągają za sobą nabywania usług przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający dla nich lub dla użytkowników końcowych.
(17) Umowy nie obejmujące płatności na rzecz wykonawcy i gdy wykonawca jest opłacany na podstawie taryfy regulowanej, wyliczonej tak, aby pokryć wszystkie koszty i inwestycje dokonane przez wykonawcę za świadczenie usługi nie powinny być objęte zakresem niniejszej dyrektywy.
(18) Trudności związane z interpretacją pojęć "koncesja" i "zamówienie publiczne" spowodowały utrzymującą się niepewność prawną wśród zainteresowanych stron i były podłożem wielu wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Należy zatem doprecyzować definicję koncesji, w szczególności poprzez odniesienie do pojęcia ryzyka operacyjnego. Główna cecha koncesji, czyli prawo do eksploatacji obiektów budowlanych lub wykonywania usług, zawsze pociąga za sobą przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego o charakterze ekonomicznym wiążącego się z możliwością, że nie odzyska on nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji w normalnych warunkach działalności, nawet jeżeli części ryzyka pozostaje poddana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający. Nie miałoby uzasadnienia stosowanie przepisów szczegółowych regulujących udzielanie koncesji, gdyby instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający uwalniał wykonawcę od wszelkich potencjalnych strat, gwarantując minimalny przychód, co najmniej równy poczynionym inwestycjom i kosztom, które wykonawca musi ponieść w związku z wykonaniem umowy. Jednocześnie należy wyraźnie określić, że jako koncesje powinny kwalifikować się pewne porozumienia, za które wynagrodzenie wypłaca wyłącznie instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający, w przypadku których odzyskanie nakładów inwestycyjnych i kosztów poniesionych przez wykonawcę w celu wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług uzależnione jest od faktycznego popytu na daną usługę lub składnik aktywów lub ich faktycznej podaży.
(19) W przypadku gdy regulacje sektorowe eliminują ryzyko, przewidując udzielenie koncesjonariuszowi gwarancji osiągnięcia progu rentowności inwestycji i odzyskania kosztów poniesionych na obsługę umowy, takie umowy nie powinny kwalifikować się jako koncesje w rozumieniu niniejszej dyrektywy. Fakt, że ryzyko jest od początku ograniczone, nie powinien wykluczać zakwalifikowania umowy jako koncesji. Może się tak zdarzyć na przykład w przypadku sektorów o regulowanych taryfach, lub gdy ryzyko operacyjne jest ograniczone zobowiązaniami umownymi zapewniającymi częściową rekompensatę, obejmującą rekompensatę w przypadku wcześniejszego zakończenia obowiązywania koncesji z powodów przypisywanych instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu lub z powodów działania siły wyższej.
(20) Ryzyko operacyjne powinno wynikać z czynników, które pozostają poza kontrolą stron. Takie rodzaje ryzyka, jak to związane ze złym zarządzaniem, przypadkami złego wykonania umowy przez wykonawcę lub działaniem siły wyższej nie są decydujące przy klasyfikowaniu koncesji, ponieważ te ryzyka są częścią każdej umowy, niezależnie od tego, czy chodzi o zamówienie publiczne czy o koncesję. Ryzyko operacyjne powinno być rozumiane jako ryzyko narażenia na niebezpieczeństwa rynku, które może polegać albo na ryzyku związanym z popytem lub podażą, albo na ryzyku związanym zarówno z podażą, jak i z popytem. Ryzyko związane z popytem należy rozumieć jako ryzyko związane z rzeczywistym popytem na roboty budowlane lub usługi będące przedmiotem umowy. Ryzyko związane z podażą należy rozumieć jako ryzyko związane z realizacją robót budowlanych lub świadczeniem usług będących przedmiotem umowy, w szczególności ryzyko, że świadczone usługi nie będą odpowiadać popytowi. Na potrzeby oceny ryzyka operacyjnego powinno się uwzględnić w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.
(21) Termin "podmioty prawa publicznego" był wielokrotnie analizowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wiele z jego wyjaśnień jest kluczowych dla pełnego zrozumienia tego pojęcia. Należy zatem wyjaśnić, że podmiot działający w zwykłych warunkach rynkowych, mający na celu wypracowanie zysku i ponoszący straty wynikające z prowadzenia działalności nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby w interesie ogólnym, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których jest jego zadaniem, można uważać za potrzeby o charakterze przemysłowym lub komercyjnym. Podobnie, warunek dotyczący źródła finansowania danego podmiotu także został przeanalizowany przez Trybunał, który stwierdził, że finansowany "w przeważającej części" oznacza w części większej niż połowa, oraz że finansowanie takie może obejmować wpłaty od użytkowników, które są nakładane, obliczane i ściągane zgodnie z przepisami prawa publicznego.
(22) Właściwe jest zdefiniowanie pojęcia "praw specjalnych" oraz "praw wyłącznych", jako że mają one zasadnicze znaczenie dla określenia zakresu stosowania niniejszej dyrektywy i dla pojęcia "podmiotów zamawiających". Należy wyjaśnić, że podmioty, które nie są ani podmiotami zamawiającymi zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a), ani przedsiębiorstwami publicznymi, podlegają przepisom niniejszej dyrektywy tylko w zakresie, w jakim wykonują przynajmniej jeden z rodzajów działalności objętej tym zakresem na podstawie takich praw. Niemniej jednak nie będą one uważane za podmioty zamawiające, jeżeli takie prawa przyznano w drodze procedury opartej na obiektywnych kryteriach, zgodnych w szczególności z prawodawstwem unijnym, i w przypadku której zapewniono odpowiednie upublicznienie postępowania. Wspomniane prawodawstwo powinno obejmować dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE 6 , dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE 7 , dyrektywę 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 8 , dyrektywę 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 9 oraz rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady 10 . Należy również wyjaśnić, że powyższy wykaz aktów prawnych nie jest wyczerpujący i że prawa w dowolnej postaci, które przyznano w drodze innych procedur opartych na obiektywnych kryteriach i w przypadku których zapewniono odpowiednie upublicznienie postępowania, nie są właściwe do celów określenia podmiotów zamawiających objętych zakresem niniejszej dyrektywy.
(23) Niniejsza dyrektywa powinna mieć zastosowanie wyłącznie do umów koncesji o wartości wynoszącej nie mniej niż określony próg, który powinien odzwierciedlać wyraźny transgraniczny wymiar koncesji dla wykonawców z państw członkowskich innych niż państwo członkowskie instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Zatem należy określić metodę obliczania szacunkowej wartości koncesji, która powinna być jednakowa dla koncesji na realizację robót budowlanych i koncesji na świadczenie usług, jako że oba rodzaje koncesji mogą zawierać elementy robót budowlanych i usług. Obliczenia powinny opierać się na całkowitym obrocie koncesjonariusza w przypadku wynagrodzenia za roboty budowlane i usługi będące przedmiotem koncesji, oszacowanym przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, bez VAT-u, za okres obowiązywania umowy.
(24) W celu zapewnienia rzeczywistego otwarcia rynku i odpowiedniej równowagi w stosowaniu reguł udzielania koncesji w sektorach energetyki, transportu i usług pocztowych niezbędne jest określenie podmiotów należących do powyższych sektorów na innej podstawie niż ich status prawny. Należy zatem zapewnić, aby nie zostało naruszone równe traktowanie podmiotów zamawiających działających w sektorze publicznym oraz podmiotów działających w sektorze prywatnym. Należy również zapewnić, z poszanowaniem art. 345 TFUE, aby nie zostały naruszone zasady regulujące system praw majątkowych w państwach członkowskich. Z tego względu do koncesji przyznawanych przez podmioty, które wykonują jeden z wyżej wymienionych rodzajów działalności, należy stosować szczegółowe i jednolite przepisy na potrzeby realizacji takich rodzajów działalności, niezależnie od tego, czy te podmioty są organami państwowymi, lokalnymi czy regionalnymi, podmiotami prawa publicznego, przedsiębiorstwami publicznymi lub innymi podmiotami korzystającymi z praw specjalnych lub wyłącznych. Uznaje się, że podmioty odpowiedzialne w myśl prawa krajowego za świadczenie usług związanych z jednym z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, prowadzą taką działalność.
(25) Należy wyjaśnić, że właściwa działalność w zakresie funkcjonowania portów lotniczych obejmuje również usługi świadczone na rzecz pasażerów, które przyczyniają się do niezakłóconego funkcjonowania obiektów lotniczych i które powinny znajdować się w dobrze funkcjonującym, nowoczesnym porcie lotniczym, takie jak sprzedaż detaliczna, usługi gastronomiczne i parking.
(26) Niektóre podmioty aktywnie działają w sektorze produkcji, przesyłu lub dystrybucji energii cieplnej i chłodniczej. Może nie być jasne, jakie zasady mają zastosowanie odpowiednio do działań związanych z energią cieplną i chłodniczą. Należy zatem wyjaśnić, że przesył lub dystrybucja energii cieplnej jest działalnością objętą zakresem załącznika II, i w związku z tym podmioty aktywne w tym sektorze podlegają zasadom niniejszej dyrektywy mającym zastosowanie do podmiotów zamawiających, w zakresie, w jakim kwalifikują się one jako takie. Z drugiej strony podmioty działające w sektorze energii chłodniczej podlegają zasadom niniejszej dyrektywy mającym zastosowanie do podmiotów zamawiających, w zakresie, w jakim kwalifikują się one jako takie. Należy wreszcie wyjaśnić, że koncesje udzielone na potrzeby prowadzenia działalności związanej zarówno z energią cieplną, jak i chłodniczą, powinny być analizowane w świetle przepisów dotyczących umów na wykonywanie wielu rodzajów działalności, by stwierdzić, jakie przepisy dotyczące zamówień publicznych, i czy w ogóle, mają zastosowanie do ich udzielania.
(27) Przed przygotowaniem jakiejkolwiek zmiany zakresu niniejszej dyrektywy w odniesieniu do sektora energii chłodniczej należy przeanalizować sytuację tego sektora, by otrzymać wystarczające informacje, w szczególności dotyczące sytuacji w zakresie konkurencyjności, stopnia stosowania transgranicznych zamówień publicznych oraz opinii zainteresowanych stron. Z uwagi na fakt, że zastosowanie niniejszej dyrektywy do tego sektora mogłoby mieć znaczny wpływ na otwarcie rynku, taka analiza powinna zostać przeprowadzona podczas opracowywania oceny skutków niniejszej dyrektywy.
(28) Należy wyjaśnić, że do celów pkt 1 i 2 załącznika II "dostawa" obejmuje wytwarzanie/produkcję, sprzedaż hurtową i sprzedaż detaliczną. Niemniej jednak produkcja gazu w postaci wydobycia jest objęta zakresem pkt 6 tego załącznika.
(29) W przypadku zamówień mieszanych mające zastosowanie przepisy powinny być określane według głównego przedmiotu zamówienia, gdy poszczególne części składowe zamówienia nie są w obiektywny sposób możliwe do rozdzielenia. Należy zatem objaśnić, w jaki sposób instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny ustalać, czy poszczególne części można rozdzielić. Objaśnienie takie powinno opierać się na stosownym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ustalenia należy dokonywać w indywidualnych przypadkach, uwzględniając nie tylko wyraźne lub domniemane zamiary instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego co do traktowania poszczególnych aspektów składających się na zamówienie mieszane jako niemożliwych do rozdzielenia, lecz także obiektywne dowody mogące uzasadnić te zamiary i określić potrzebę zawarcia umowy w sprawie jednego zamówienia. Taka uzasadniona potrzeba zawarcia umowy w sprawie jednej koncesji może zaistnieć na przykład w przypadku budowy jednego budynku, którego część ma być użytkowana bezpośrednio przez daną instytucję zamawiającą, a inna część użytkowana na zasadzie koncesji - np. poprzez udostępnienie parkingu publicznego. Należy wyjaśnić, że konieczność udzielenia jednego zamówienia może wynikać zarówno z powodów natury technicznej, jak i natury ekonomicznej.
(30) W przypadku zamówień mieszanych, które można rozdzielić, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zawsze mogą oczywiście udzielić odrębnych zamówień na odrębne części zamówienia mieszanego; w takim przypadku przepisy mające zastosowanie do każdej odrębnej części powinny być określane wyłącznie przy uwzględnieniu cech charakterystycznych tego konkretnego zamówienia. Z drugiej strony, w sytuacji gdy instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zdecydują się udzielić zamówienia zawierającego zarówno elementy koncesji, jak i inne elementy, niezależnie od ich wartości i tego, jakiemu reżimowi prawnemu podlegałyby w innym przypadku takie elementy, zasady mające zastosowanie do takich przypadków powinny zostać wskazane. Należy przewidzieć specjalny przepis dla zamówień mieszanych obejmujących aspekty obronności lub bezpieczeństwa lub pewne części nieobjęte zakresem TFUE.
(31) Koncesje mogą być udzielane przez podmioty zamawiające w celu spełnienia wymagań związanych z różnymi rodzajami działalności, podlegającymi ewentualnie różnym reżimom prawnym. Należy wyjaśnić, że reżim prawny obowiązujący w przypadku pojedynczej koncesji, która ma obejmować wiele różnych rodzajów działalności, powinien podlegać zasadom dotyczącym rodzaju działalności, którego dotyczy zasadniczo ta koncesja. Określenie działalności, której dotyczy zasadniczo koncesja, może być oparte na analizie wymagań, jakie musi spełniać określona koncesja, przeprowadzonej przez podmiot zamawiający w celu określenia wartości koncesji i sporządzenia dokumentów dotyczących udzielenia koncesji. W niektórych wypadkach określenie rodzaju działalności, którego dotyczy zasadniczo koncesja, może być obiektywnie niemożliwe. Należy wskazać zasady mające zastosowanie w takich przypadkach.
(32) W niektórych przypadkach dana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający będący organem państwowym, lokalnym czy regionalnym, podmiotem prawa publicznego lub dany związek takich podmiotów mogą być jedynym źródłem danej usługi, do której świadczenia mają wyłączne prawo zgodnie z krajowymi przepisami ustawowymi, wykonawczymi lub opublikowanymi przepisami administracyjnymi zgodnymi z TFUE. Należy wyjaśnić, że w tych sytuacjach instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający, o których mowa w niniejszym motywie, albo ich związek może takim podmiotom przyznawać koncesje bez stosowania niniejszej dyrektywy.
(33) Należy także wyłączyć z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy pewne koncesje na usługi udzielane innym wykonawcom, jeżeli są one udzielane w oparciu o wyłączne prawo, które przysługuje wykonawcy na podstawie krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych i które zostało przyznane zgodnie z postanowieniami TFUE i unijnymi aktami ustanawiającymi wspólne zasady dostępu do rynku mającymi zastosowanie do rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, ponieważ to wyłączne prawo uniemożliwia stosowanie procedury konkurencyjnej przy udzielaniu koncesji. Na zasadzie odstępstwa oraz bez uszczerbku dla prawnych konsekwencji ogólnego wyłączenia z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy w przypadku koncesji, o których mowa w art. 10 ust. 1 akapit drugi, powinien istnieć obowiązek publikacji ogłoszenia o udzieleniu koncesji w celu zapewnienia podstawowej przejrzystości tego procesu, chyba że wymogi zachowania takiej przejrzystości ustanowiono w przepisach sektorowych. Aby zwiększyć przejrzystość, państwo członkowskie w przypadku przyznania wykonawcy wyłącznego prawa do prowadzenia jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, informuje o tym Komisję.
(34) Na potrzeby niniejszej dyrektywy pojęcia istotnych interesów w zakresie bezpieczeństwa, sprzętu wojskowego, sprzętu newralgicznego, robót i usług mających charakter newralgiczny, należy interpretować w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE 11 .
(35) Niniejsza dyrektywa powinna pozostać bez wpływu na możliwość wyboru przez państwa członkowskie, zgodnie z prawem unijnym, metod organizowania i kontroli działalności związanej z hazardem i zakładami, w tym poprzez zezwolenia. Należy wyłączyć z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy koncesje dotyczące działalności loterii udzielone przez państwo członkowskie wykonawcy na podstawie prawa wyłącznego przyznanego w procedurze bez ogłoszenia publicznego na mocy obowiązujących krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych zgodnych z TFUE. Wyłączenie to jest uzasadnione przyznaniem wyłącznego prawa jednemu podmiotowi, co wyklucza zastosowanie procedury konkurencyjnej, a także koniecznością zachowania przez państwa członkowskie możliwości regulowania sektora gier na szczeblu krajowym z powodu obowiązku ochrony porządku publicznego i społecznego.
(36) Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do niektórych usług ratownictwa, gdy te świadczone są przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym, gdyż trudno byłoby zachować szczególny charakter takich organizacji, gdyby usługodawców trzeba było wybrać zgodnie z procedurami określonymi w niniejszej dyrektywie. Wyjątku tego nie należy jednak rozciągać poza to, co jest absolutnie konieczne. Należy zatem w jasny sposób określić, że usługi transportu sanitarnego pacjentów nie powinny być objęte wyłączeniem. W tym kontekście konieczne jest ponadto wyjaśnienie, że grupa 601 nomenklatury CPV "Usługi w zakresie transportu drogowego" nie obejmuje usług transportu sanitarnego pacjentów, które znajdują się w klasie 8514 CPV. Należy zatem wyjaśnić, że usługi objęte kodem CPV 85143000-3 obejmujące wyłącznie usługi transportu sanitarnego pacjentów powinny być poddane specjalnemu reżimowi przyjętemu dla usług socjalnych i innych szczególnych usług (zwanemu dalej "łagodniejszym reżimem"). W konsekwencji mieszane umowy koncesji na świadczenie usług transportu sanitarnego pacjentów ogólnie byłyby poddane łagodniejszemu reżimowi, jeżeli wartość usług transportu sanitarnego pacjentów byłaby większa niż wartość innych usług transportu sanitarnego.
(37) Należy przypomnieć, że niniejsza dyrektywa ma zastosowanie wyłącznie do instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających z państw członkowskich. W związku z tym partie polityczne, nie będąc instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi, nie podlegają jej przepisom. Niemniej jednak partie polityczne w niektórych państwach członkowskich mogłyby być objęte zakresem pojęcia "podmiotów prawa publicznego". Niektóre usługi (takie jak produkcja filmów propagandowych lub produkcja propagandowych taśm wideo) są jednak tak nierozerwalnie związane z poglądami politycznymi usługodawcy, gdy są one świadczone w kontekście kampanii wyborczej, że usługodawcy są zwykle wybierani w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi udzielania koncesji. Należy też przypomnieć, że statut i finansowanie europejskich partii politycznych i europejskich fundacji politycznych podlegają innym przepisom niż przepisy określone w niniejszej dyrektywie.
(38) Wiele podmiotów zamawiających jest połączonych w grupy gospodarcze, które mogą obejmować określoną liczbę oddzielnych przedsiębiorstw; często każde z tych przedsiębiorstw spełnia wyspecjalizowaną rolę w ogólnym kontekście grupy gospodarczej. Należy zatem wyłączyć określone koncesje na usługi i roboty budowlane udzielane przedsiębiorstwom powiązanym, których podstawowa działalność obejmuje realizowanie tego rodzaju usług lub robót na rzecz grupy, której są członkiem, a nie oferowanie ich na rynku. Należy również wyłączyć określone koncesje na usługi i roboty budowlane udzielane przez podmiot zamawiający przedsięwzięciu typu joint venture, które tworzy kilka podmiotów zamawiających w celu realizowania działań objętych niniejszą dyrektywą i do którego należy ten podmiot. Niemniej jednak należy też zagwarantować, że wspomniane wyłączenie nie będzie powodować zakłóceń konkurencji na korzyść przedsiębiorstw lub przedsięwzięć typu joint venture, które są powiązane z podmiotami zamawiającymi; należy opracować odpowiedni zestaw przepisów dotyczących, w szczególności, maksymalnych limitów, w ramach których przedsiębiorstwa mogą uzyskać część swoich obrotów z rynku i powyżej których stracą możliwość otrzymywania koncesji bez zaproszeń do ubiegania się o zamówienie, składu przedsięwzięć typu joint venture i trwałości powiązań pomiędzy tymi przedsięwzięciami oraz podmiotami zamawiającymi, które wchodzą w ich skład.
(39) Przedsiębiorstwa powinny być uznawane za powiązane, gdy między podmiotem zamawiającym a danym przedsiębiorstwem istnieje bezpośredni lub pośredni dominujący wpływ lub gdy oba podlegają dominującemu wpływowi innego przedsiębiorstwa; w tym kontekście udział prywatny nie powinien sam z siebie mieć znaczenia. Sprawdzenie, czy przedsiębiorstwo jest powiązane z danym podmiotem zamawiającym, powinno być jak najłatwiejsze. W związku z tym, z uwagi na fakt, że ewentualne istnienie takiego bezpośredniego lub pośredniego wpływu będzie sprawdzane do celów podejmowania decyzji, czy roczne sprawozdania finansowe przedsiębiorstw i danych podmiotów powinny zostać skonsolidowane, przedsiębiorstwa powinny być uznawane za powiązane, gdy ich roczne sprawozdania finansowe są skonsolidowane. Niemniej jednak unijne zasady dotyczące skonsolidowanych sprawozdań finansowych nie mają zastosowania w pewnej liczbie przypadków, na przykład z powodu rozmiarów danego przedsiębiorstwa lub gdy nie są spełnione pewne warunki związane z ich formą prawną. W takich przypadkach, gdy nie ma zastosowania dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/34/UE 12 , konieczne będzie przeanalizowanie, czy występuje bezpośredni lub pośredni dominujący wpływ, z uwzględnieniem własności, udziału finansowego lub zasad, którym podlegają te przedsiębiorstwa.
(40) Koncesje w sektorze wodnym podlegają często szczegółowym i skomplikowanym ustaleniom, które wymagają specjalnej uwagi ze względu na znaczenie wody jako dobra publicznego o podstawowej wartości dla wszystkich obywateli Unii. Specjalne cechy tych ustaleń uzasadniają wyłączenie sektora wodnego z zakresu niniejszej dyrektywy. Wyłączenie obejmuje koncesje na roboty budowlane i usługi dotyczące zapewniania lub funkcjonowania stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczaniem wody pitnej do takich sieci. Koncesje na odprowadzanie lub oczyszczanie ścieków oraz na projekty dotyczące inżynierii wodnej, nawadniania lub odwadniania gruntów - pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20 % łącznej ilości dostępnej wody dzięki wspomnianym projektom lub instalacjom nawadniającym lub odwadniającym - również powinny być wyłączone z zakresu stosowania, o ile są one związane z wyłączoną działalnością.
(41) Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do koncesji udzielanych przez podmioty zamawiające i mających na celu umożliwienie wykonywania działalności wymienionej w załączniku II, jeżeli w państwie członkowskim, w którym tego rodzaju działalność jest wykonywana, podlega ona bezpośrednio konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony, co zostało potwierdzone na podstawie stosownej procedury przewidzianej do tego celu w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE 13 . W odniesieniu do wszystkich sektorów lub ich części, objętych niniejszą dyrektywą, należy zatem utrzymać procedurę, która umożliwi uwzględnienie skutków obecnego lub przyszłego otwarcia na konkurencję. Taka procedura powinna gwarantować pewność prawa zainteresowanym podmiotom, a także odpowiedni proces decyzyjny zapewniający, w ramach krótkich terminów, jednolite zastosowanie unijnego prawa w tym obszarze. Dla zapewnienia pewności prawa należy doprecyzować, że wszystkie decyzje przyjęte przed wejściem w życie niniejszej dyrektywy, podjęte na podstawie art. 30 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 14 , nadal będą miały zastosowanie.
(42) Ponieważ niniejsza dyrektywa jest skierowana do państw członkowskich, nie ma ona zastosowania do udzielania koncesji przez organizacje międzynarodowe w ich własnym imieniu i na ich własny rachunek. Należy jednak doprecyzować, w jakim zakresie niniejsza dyrektywa powinna mieć zastosowanie do udzielania koncesji podlegających określonym przepisom międzynarodowym.
(43) Udzielanie koncesji na pewne audiowizualne i radiowe usługi medialne przez dostawców usług medialnych powinno umożliwiać uwzględnianie aspektów o znaczeniu kulturowym lub społecznym, co sprawia, że stosowanie przepisów o udzielaniu koncesji nie jest właściwe. Z tych powodów należy przewidzieć wyjątek w odniesieniu do zamówień publicznych na usługi, udzielanych przez samych dostawców usług medialnych, w zakresie zakupu, opracowania, produkcji lub koprodukcji programów gotowych do użycia oraz innych usług przygotowawczych, takich jak usługi związane z pisaniem scenariuszy lub innymi rodzajami twórczości artystycznej niezbędnymi w produkcji programów. Należy także doprecyzować, że to wyłączenie powinno mieć również zastosowanie do nadawczych usług medialnych oraz usług na żądanie (usług nielinearnych). Wyłączenie to nie powinno jednak mieć zastosowania wobec dostaw urządzeń technicznych niezbędnych do produkcji, koprodukcji oraz nadawania tych programów.
(44) Niniejsza dyrektywa nie narusza kompetencji państw członkowskich w zakresie zapewnienia finansowania publicznego nadawania w zakresie, w jakim takie finansowanie przyznaje się organizacjom nadawczym w celu wypełnienia misji służby publicznej, która została powierzona, określona i zorganizowana przez każde państwo członkowskie zgodnie z Protokołem nr 29 w sprawie systemu publicznego nadawania w państwach członkowskich załączonym do TFUE oraz do TUE.
(45) Istnieje znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu umowy koncesji zawarte pomiędzy podmiotami z sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym koncesji. Stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające. Dlatego też konieczne jest doprecyzowanie, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania zasad ustanowionych niniejszą dyrektywą. Wyjaśnienie takie powinno być zgodne z zasadami określonymi w odpowiednim orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Sam fakt, że obie strony umowy są organami publicznymi, nie wyklucza jako taki zastosowania zasad ustanowionych niniejszą dyrektywą. Zastosowanie zasad ustanowionych niniejszą dyrektywą nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi. Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim daje prywatnemu usługodawcy przewagę nad konkurentami.
(46) Koncesje udzielone kontrolowanym osobom prawnym nie powinny podlegać procedurom określonym w niniejszej dyrektywie, jeżeli instytucja zamawiającą lub podmiot zamawiający, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do tej, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, pod warunkiem że kontrolowana osoba prawna prowadzi ponad 80 % swojej działalności, wykonując zadania powierzone jej przez kontrolującą instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, niezależnie od tego, kto odnosi korzyści z realizacji koncesji. Wyłączenie nie powinno rozciągać się na sytuacje, gdy prywatny wykonawca ma bezpośredni udział w kapitale kontrolowanej osoby prawnej, gdyż w takich wypadkach udzielenie koncesji bez procedury konkurencyjnej zapewniłoby prywatnemu wykonawcy posiadającemu udział kapitałowy w kontrolowanej osobie prawnej nienależną przewagę nad konkurentami. Jednak z uwagi na szczególne cechy organów publicznych, do których przynależność jest obowiązkowa, jak na przykład organizacje odpowiedzialne za zarządzanie pewnymi usługami publicznymi lub świadczenie takich usług, nie powinno to mieć zastosowania w przypadkach, gdy udział konkretnych wykonawców prywatnych w kapitale kontrolowanej osoby prawnej jest obowiązkowy na mocy krajowych przepisów ustawowych zgodnych z Traktatami, pod warunkiem że taki udział nie pociąga za sobą kontroli ani blokowania i nie skutkuje decydującym wpływem na decyzje kontrolowanej osoby prawnej.
Należy zatem wyjaśnić, że decydującym elementem jest jedynie bezpośredni prywatny udział w kontrolowanej osobie prawnej. Z tego względu występowanie udziału kapitału prywatnego w kontrolującej instytucji zamawiającej lub podmiocie zamawiającym lub w kontrolujących instytucjach zamawiających lub podmiotach zamawiających nie wyklucza udzielenia zamówienia publicznego kontrolowanej osobie prawnej, bez stosowania procedur określonych w niniejszej dyrektywie, gdyż taki udział nie wpływa negatywnie na konkurencję między prywatnymi wykonawcami. Należy także wyjaśnić, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, takie jak podmioty prawa publicznego, w których może mieć udział kapitał prywatny, powinny być w stanie skorzystać z wyłączenia z tytułu współpracy horyzontalnej. W konsekwencji, gdy wszystkie inne warunki dotyczące współpracy horyzontalnej są spełnione, wyłączenie z tytułu współpracy horyzontalnej powinno rozciągać się na takie instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, w przypadku których umowa zawarta jest wyłącznie między instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi.
(47) Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), powinny mieć możliwość wyboru wspólnego świadczenia usług publicznych poprzez współpracę, bez obowiązku stosowania jakiejkolwiek konkretnej formy prawnej. Taka współpraca może obejmować wszystkie rodzaje działalności związane ze świadczeniem usług oraz obowiązków nałożonych na uczestniczące instytucje lub przyjętych przez te instytucje, takich jak obowiązkowe lub dobrowolne zadania władz lokalnych lub regionalnych lub zadania dotyczące usług powierzone konkretnym organom na mocy prawa publicznego. Usługi świadczone przez różne uczestniczące instytucje lub podmioty nie muszą być identyczne; mogą się również uzupełniać. Umowy na wspólne świadczenie usług publicznych nie powinny podlegać niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że są zawierane wyłącznie między instytucjami zamawiającymi i podmiotami zamawiającymi, że realizacja takiej współpracy podlega jedynie względom interesu publicznego oraz że żaden prywatny usługodawca nie ma przewagi nad konkurentami.
By spełnić te warunki, współpraca powinna opierać się na koncepcji współdziałania. Współpraca taka nie wymaga, by wszystkie uczestniczące instytucje wzięły na siebie wykonanie głównych obowiązków umownych, o ile podjęto zobowiązania do udziału w świadczeniu danej usługi publicznej w ramach współpracy. Ponadto realizacja współpracy, w tym wszelkie przekazywanie środków finansowych między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi, powinna podlegać jedynie względom interesu publicznego.
(48) Istnieją pewne przypadki, w których podmiot prawny działa - na mocy stosownych przepisów prawa krajowego - jako instrument lub służba techniczna określonych instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających i ma obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje lub podmioty zamawiające, nie mając żadnego wpływu na wynagrodzenie otrzymywane za wykonanie tych poleceń. Ze względu na brak charakteru umownego, taki czysto administracyjny stosunek nie powinien być objęty zakresem procedur udzielania koncesji.
(49) Należy wyjaśnić, że pojęcie "wykonawców" powinno być interpretowane szeroko, tak aby obejmowało wszelkie osoby lub podmioty, które oferują wykonanie robót budowlanych, dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku, niezależnie od formy prawnej, którą te osoby lub podmioty wybrały do celów prowadzenia działalności. W związku z tym firmy, oddziały, jednostki zależne, spółki cywilne, spółdzielnie, spółki akcyjne, uniwersytety - publiczne czy prywatne - oraz inne formy podmiotów powinny wszystkie być objęte zakresem pojęcia "wykonawca", bez względu na to, czy są one "osobami prawnymi" w jakichkolwiek okolicznościach.
(50) W celu zapewnienia odpowiedniego upublicznienia koncesji na roboty budowlane i koncesji na usługi o wartości równej pewnemu progowi lub powyżej niego udzielanych przez podmioty zamawiające lub instytucje zamawiające udzielenie tych koncesji powinna poprzedzać obowiązkowa publikacja ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
(51) Postępowania o udzielenie koncesji bez uprzedniego ogłoszenia, ze względu na ich niekorzystny wpływ na konkurencję, powinny być dozwolone wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Możliwość stosowania tego wyjątku należy ograniczyć do przypadków, w których od początku oczywiste jest, że publikacja ogłoszenia nie zapewni udziału większej liczby konkurentów, zwłaszcza dlatego, że obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca, który może wykonać daną koncesję. Niemożność udzielenia koncesji jakiemukolwiek innemu wykonawcy nie powinna zaistnieć w wyniku działań samej instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego w perspektywie przyszłego postępowania o udzielenie koncesji. Ponadto należy dokładnie ocenić dostępność odpowiednich rozwiązań alternatywnych.
(52) Aby zapobiec izolacji rynku oraz utrudnieniu konkurencji, powinno się ograniczyć okres obowiązywania koncesji. Istnieje ponadto prawdopodobieństwo, że koncesje o bardzo długim okresie obowiązywania będą prowadzić do zamykania rynku, a tym samym utrudniać swobodny przepływ usług i swobodę przedsiębiorczości. Taki okres obowiązywania może być jednak uzasadniony, jeżeli jest on niezbędny do tego, aby umożliwić koncesjonariuszowi odzyskanie nakładów inwestycyjnych zaplanowanych na wykonanie koncesji oraz uzyskanie zwrotu z zainwestowanego kapitału. W konsekwencji w przypadku koncesji obowiązujących dłużej niż pięć lat okres ich obowiązywania powinien być ograniczony do okresu, podczas którego koncesjonariusz może odzyskać nakłady inwestycyjne na przeprowadzenie robót budowlanych oraz świadczenie usług, a także zapewnić sobie zwrot z zainwestowanego kapitału w normalnych warunkach funkcjonowania, z uwzględnieniem szczególnych zobowiązań umownych podjętych przez koncesjonariusza, by sprostać wymogom dotyczącym na przykład jakości lub ceny zapewnianych użytkownikom. Szacunkowa ocena powinna być ważna w chwili udzielania koncesji. Powinna istnieć możliwość objęcia nią początkowych i kolejnych inwestycji uznawanych za konieczne w przypadku realizacji koncesji, w szczególności wydatków na infrastrukturę, praw autorskich, patentów, sprzętu, logistyki, zatrudnienia, wyszkolenia personelu i wydatków początkowych. Maksymalny okres obowiązywania koncesji powinien być wskazany w dokumentach koncesji, chyba że okres obowiązywania jest jednym z kryteriów udzielenia zamówienia. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny zawsze mieć możliwość udzielenia koncesji na okres krótszy niż okres konieczny do odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych, pod warunkiem że powiązana rekompensata nie eliminuje ryzyka operacyjnego.
(53) Właściwe jest wyłączenie z pełnego zakresu stosowania niniejszej dyrektywy tylko tych usług, które mają ograniczony wymiar transgraniczny, takich jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne lub edukacyjne. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny reżim udzielania koncesji na takie usługi, uwzględniający fakt, że usługi te są nowo regulowane. Obowiązek publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego oraz ogłoszenia o udzieleniu koncesji dla każdej koncesji o wartości nie mniejszej niż wysokość progu ustanowionego w niniejszej dyrektywie stanowi odpowiedni sposób zapewnienia potencjalnym oferentom informacji na temat możliwości biznesowych, natomiast wszystkim zainteresowanym stronom udzielane są informacje o liczbie i rodzaju udzielonych koncesji. Ponadto państwa członkowskie powinny wprowadzić odpowiednie środki w odniesieniu do udzielania koncesji na te usługi, mające na celu zapewnienie zgodności tych postępowań z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a jednocześnie umożliwiające instytucjom zamawiającym lub podmiotom zamawiającym uwzględnienie specyfiki przedmiotowych usług. Państwa członkowskie powinny zapewnić, by instytucje zamawiające i podmioty zamawiające miały możliwość uwzględnienia konieczności zagwarantowania innowacyjności, a także - zgodnie z art. 14 TFUE oraz protokołem nr 26 - wysokiego poziomu jakości i bezpieczeństwa, przystępności, równego traktowania i propagowania powszechnego dostępu oraz praw użytkowników.
(54) Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Niniejsza dyrektywa nie uniemożliwia państwom członkowskim stosowania określonych kryteriów jakości przy wyborze usługodawców, takich jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach odniesienia na rzecz zapewniania jakości usług społecznych unijnego Komitetu Ochrony Socjalnej. Państwa członkowskie lub instytucje publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający udzielania koncesji, na przykład poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub poprzez udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.
(55) Z uwagi na konieczność właściwego uwzględniania w procedurach udzielania koncesji wymogów środowiskowych, społecznych i związanych z pracą, szczególnie ważne jest, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające przyjmowały właściwe środki w celu zapewnienia zgodności z zobowiązaniami w obszarach prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, mających zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług oraz wynikających z przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych, na szczeblu krajowym i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie jest zgodne z prawem Unii. Podczas realizacji koncesji zastosowanie powinny mieć również zobowiązania wynikające z umów międzynarodowych ratyfikowanych przez wszystkie państwa członkowskie i wymienionych w niniejszej dyrektywie. W żaden sposób nie powinno to jednak uniemożliwiać stosowania warunków zatrudnienia korzystniejszych dla pracowników. Właściwe środki powinny być stosowane zgodnie z podstawowymi zasadami prawa Unii, w szczególności z myślą o zapewnieniu równego traktowania. Takie właściwe środki powinny być stosowane zgodnie z dyrektywą 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 15 w sposób zapewniający równe traktowanie oraz sposób, który nie powoduje bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji wykonawców i pracowników z innych państw członkowskich.
(56) Powinno się uznawać, że usługi świadczone są w miejscu, w którym wykonywane są charakteryzujące je zadania. Jeżeli usługi świadczone są na odległość, na przykład usługi świadczone przez centra informacji telefonicznej, powinny być one uznawane za świadczone w miejscu ich wykonywania, niezależnie od miejsc i państw członkowskich, do których są skierowane.
(57) Właściwe obowiązki mogłyby być odzwierciedlone w klauzulach umowy koncesji. Powinna także istnieć możliwość wprowadzenia do koncesji klauzul zapewniających przestrzeganie układów zbiorowych zgodnie z prawem unijnym. Nieprzestrzeganie właściwych obowiązków można uznać za poważne wykroczenie ze strony danego wykonawcy mogące skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji.
(58) Kontrola przestrzegania przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy powinna być sprawowana na właściwych etapach postępowania o udzielenie koncesji, podczas stosowania zasad ogólnych regulujących kwalifikację uczestników i udzielanie koncesji oraz podczas stosowania kryteriów wykluczenia.
(59) Żaden z przepisów niniejszej dyrektywy nie powinien uniemożliwiać wprowadzenia lub zastosowania środków niezbędnych dla ochrony porządku publicznego, moralności publicznej, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia, życia ludzi i zwierząt, ochrony roślin, czy też innych środków środowiskowych, w szczególności z myślą o zrównoważonym rozwoju, pod warunkiem że środki te są zgodne z TFUE.
(60) Aby zapewnić poufność w trakcie postępowania, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawcy nie powinni ujawniać przekazanych im informacji oznaczonych jako poufne. Nieprzestrzeganie tego obowiązku powinno skutkować zastosowaniem właściwych sankcji, jeżeli przewiduje to prawo cywilne i administracyjne danego państwa członkowskiego.
(61) W celu zwalczania nadużyć finansowych, faworyzowania i korupcji oraz zapobiegania konfliktom interesów państwa członkowskie powinny przyjąć właściwe przepisy mające na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie koncesji oraz równego traktowania wszystkich kandydatów i oferentów. Takie środki powinny mieć przede wszystkim na celu eliminowanie konfliktów interesów i innych poważnych nieprawidłowości.
(62) W celu umożliwienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom składania wniosków i ofert instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny być zobowiązane do przestrzegania minimalnego terminu dotyczącego odbioru takich wniosków i ofert.
(63) Wybór proporcjonalnych, niedyskryminujących i sprawiedliwych kryteriów kwalifikacji oraz ich stosowanie wobec wykonawców ma zasadnicze znaczenie dla umożliwienia im skutecznego dostępu do możliwości gospodarczych związanych z koncesjami. W szczególności umożliwienie kandydatowi polegania na zdolności innych podmiotów może mieć decydujące znaczenie dla umożliwienia udziału MŚP w przedmiotowych postępowaniach. Należy zatem wprowadzić przepis stanowiący, że kryteria kwalifikowania powinny dotyczyć wyłącznie zdolności zawodowych i technicznych oraz finansowej i gospodarczej sytuacji wykonawców, a także być powiązane z przedmiotem koncesji, powinny być określane w ogłoszeniu o koncesji i nie mogą, poza wyjątkowymi okolicznościami, wyłączać możliwości korzystania przez wykonawcę z potencjału innych podmiotów, bez względu na charakter prawny jego powiązań z tymi podmiotami, jeżeli wykaże on instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu, że będzie dysponować niezbędnymi zasobami.
(64) Ponadto, by lepiej uwzględniać kwestie społeczne i środowiskowe w postępowaniach o udzielenie koncesji, instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające powinny mieć możliwość stosowania kryteriów udzielania koncesji lub warunków realizacji koncesji w odniesieniu do robót budowlanych lub usług, które mają być zrealizowane na podstawie umów koncesji, we wszystkich aspektach i na każdym etapie cyklu życia tych robót lub usług, począwszy od wydobycia surowców na dany produkt aż po etap jego utylizacji, łącznie z czynnikami związanymi z konkretnym procesem produkcyjnym, dostarczeniem lub sprzedażą tych robót budowlanych lub usług, bądź też z konkretnym procesem na późniejszym etapie ich cyklu życia, nawet jeśli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Kryteria i warunki związane z takim procesem produkcyjnym lub dostarczania to na przykład fakt, że usługi będące przedmiotem koncesji są świadczone z wykorzystaniem energooszczędnych urządzeń. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej obejmuje to także kryteria udzielania koncesji lub warunki realizacji koncesji związane z wykorzystywaniem produktów sprawiedliwego handlu w trakcie wykonywania koncesji, która ma zostać udzielona. Kryteria i warunki związane ze sprzedażą i jej warunkami mogą dotyczyć na przykład wymogu zapłaty podwykonawcom ceny minimalnej i premii. Warunki realizacji koncesji związane z kwestiami środowiskowymi mogą obejmować na przykład minimalizację odpadów lub efektywne gospodarowanie zasobami.
(65) Kryteria udzielania koncesji lub warunki realizacji koncesji dotyczące społecznych aspektów procesu produkcyjnego powinny być stosowane zgodnie z dyrektywą 96/71/WE, zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, i nie powinny być wybierane ani stosowane w sposób pośrednio lub bezpośrednio dyskryminujący wykonawców z innych państw członkowskich lub z państw trzecich będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (zwanego dalej "Porozumieniem GPA") lub umów o wolnym handlu, których stroną jest Unia. Zatem wymogi dotyczące podstawowych warunków pracy regulowanych dyrektywą 96/71/WE, takich jak minimalna stawka wynagrodzenia, powinny pozostać na poziomie ustalonym na mocy przepisów krajowych lub układów zbiorowych stosowanych zgodnie z prawem unijnym w kontekście tej dyrektywy. Warunki realizacji koncesji mogą także mieć na celu sprzyjanie wdrażaniu środków propagowania równości kobiet i mężczyzn w miejscu pracy, zwiększania udziału kobiet w rynku pracy oraz ułatwiania łączenia pracy z życiem prywatnym, ochrony środowiska i dobrostanu zwierząt, a także przestrzegania co do istoty podstawowych konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy i zatrudniania większej liczby osób defaworyzowanych, niż przewidują to przepisy krajowe.
(66) Środki, które mają na celu ochronę zdrowia personelu biorącego udział w procesie realizacji koncesji, wspieraniu integracji społecznej osób defaworyzowanych lub członków słabszych grup społecznych w zespole wyznaczonym do realizacji koncesji lub przeprowadzenie szkoleń z umiejętności potrzebnych przy danej koncesji, także mogą stanowić przedmiot kryteriów udzielania koncesji lub warunków realizacji koncesji, pod warunkiem że dotyczą robót budowlanych lub usług, które mają zostać zrealizowane na podstawie danej koncesji. Na przykład takie kryteria lub warunki mogą odnosić się m.in. do zatrudniania osób długo poszukujących pracy, czy wdrożenia działań szkoleniowych dla bezrobotnych lub ludzi młodych w trakcie realizacji koncesji, która ma zostać udzielona. W specyfikacjach technicznych instytucje zamawiające mogą umieścić takie wymogi społeczne, które bezpośrednio charakteryzują dany produkt lub daną usługę - są to np. dostępność dla osób niepełnosprawnych lub projektowanie dla wszystkich.
(67) Wymogi techniczne i funkcjonalne sporządzane przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające muszą umożliwiać otwarcie procesu udzielania koncesji na konkurencję. Takie wymogi powinny określać cechy charakterystyczne wymagane od robót budowlanych lub usług będących przedmiotem koncesji oraz mogą odnosić się do konkretnych procesów produkcyjnych lub świadczenia wymaganych robót budowlanych lub usług, pod warunkiem że są powiązane z przedmiotem koncesji i proporcjonalne do jej wartości i celów. Konkretny proces produkcyjny może obejmować wymogi dotyczące dostępności dla osób niepełnosprawnych lub poziomów oddziaływania na środowisko. Tego rodzaju wymogi techniczne lub funkcjonalne są umieszczone w dokumentach dotyczących koncesji i są zgodne z zasadami równości traktowania oraz przejrzystości. Specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w sposób umożliwiający uniknięcie sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. W każdym przypadku oferty obejmujące roboty budowlane lub usługi, w tym dostawy towarzyszące takim robotom i usługom, zgodne w równoważny sposób z wymaganymi cechami powinny być uwzględniane przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające.
(68) Koncesje są zazwyczaj długoterminowymi, złożonymi porozumieniami, na mocy których koncesjonariusz przyjmuje na siebie obowiązki i ryzyko ponoszone zwykle przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające i wchodzące w zakres ich kompetencji. Z tego względu, z zastrzeżeniem zgodności z niniejszą dyrektywą i z zasadami przejrzystości i równego traktowania, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny dysponować znaczną elastycznością w definiowaniu i organizowaniu postępowania prowadzącego do wyboru koncesjonariusza. Jednak by zapewnić równe traktowanie i przejrzystość na przestrzeni całego procesu udzielania koncesji, należy zapewnić podstawowe gwarancje dotyczące tego procesu, w tym informacje na temat charakteru i zakresu koncesji, ograniczenia liczby kandydatów, rozpowszechnianie informacji wśród kandydatów i oferentów oraz dostępność odpowiedniej ewidencji. Należy ponadto zapewnić nieodstępowanie od pierwotnych warunków zawartych w ogłoszeniu o koncesji, aby nie dopuścić do niesprawiedliwego traktowania potencjalnych kandydatów.
(69) Nie należy udzielać koncesji wykonawcom, którzy byli członkami organizacji przestępczej lub których uznano winnymi korupcji, nadużycia ze szkodą dla interesów finansowych Unii, przestępstw terrorystycznych, prania pieniędzy, finansowania terroryzmu lub handlu ludźmi. Państwa członkowskie powinny jednak mieć możliwość przewidzenia odstępstwa od tych obowiązkowych wykluczeń w sytuacjach wyjątkowych, gdy nadrzędne wymogi w interesie ogólnym sprawiają, że udzielenie zamówienia jest niezbędne. Obowiązkowe wykluczenie na szczeblu unijnym powinno również obejmować wykonawców uchylających się od płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne.
(70) Ponadto instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, na przykład z powodu poważnych lub powtarzalnych naruszeń obowiązków środowiskowych lub społecznych, w tym przepisów dotyczących dostępności dla osób niepełnosprawnych, lub innych form poważnego wykroczenia zawodowego, takich jak naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej. Należy wyjaśnić, że poważne wykroczenie zawodowe może postawić pod znakiem zapytania uczciwość wykonawcy, co uniemożliwia udzielenie mu koncesji, niezależnie od tego, czy wykonawca dysponowałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolnością do realizacji koncesji. Mając na uwadze fakt, że instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający odpowiada za skutki swojej ewentualnej błędnej decyzji, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny również zachować możliwość uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego, gdy - przed wydaniem ostatecznej i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw wykluczenia - mogą one w dowolny odpowiedni sposób wykazać, że dany wykonawca naruszył swoje obowiązki, w tym obowiązki dotyczące płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, chyba że przepisy krajowe stanowią inaczej. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych koncesji lub innych zamówień zlecanych przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie usługi, istotne wady dostarczonego produktu lub wykonanej usługi, co uczyniło je niezdatnymi do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny przewidywać maksymalny czas trwania takich wykluczeń.
(71) Należy jednak dopuścić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków w zakresie zgodności mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwych praktyk. Środki takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami zaangażowanymi w niewłaściwe praktyki, odpowiednia reorganizacja personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury kontroli wewnętrznej monitorującej zgodność z prawem oraz przyjęcie wewnętrznego regulaminu dotyczącego odpowiedzialności i odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być nadal wykluczany jedynie ze wspomnianych względów. Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków w zakresie zgodności przyjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie koncesji. Jednak to państwom członkowskim należy pozostawić ustalenie szczegółowych warunków proceduralnych i merytorycznych mających zastosowanie w takich przypadkach. Powinny one w szczególności mieć swobodę w decydowaniu, czy przeprowadzenie stosownych ocen pozostawią poszczególnym instytucjom lub podmiotom zamawiającym, czy też zadanie to powierzą innym instytucjom na szczeblu centralnym lub zdecentralizowanym.
(72) Istotne jest, by właściwe organy krajowe, takie jak np. agencje inspekcji pracy lub agencje ds. ochrony środowiska, poprzez stosowne działania leżące w zakresie ich obowiązków i kompetencji, zapewniły, by podwykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w postanowieniach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że postanowienia te oraz ich zastosowanie są zgodne z prawem Unii. Należy również zapewnić pewną przejrzystość w łańcuchu podwykonawców, gdyż da to instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym informacje na temat tego, kto znajduje się w danym momencie na placach budowy, na których wykonywane są na ich rzecz roboty budowlane lub które przedsiębiorstwa świadczą usługi w budynkach, infrastrukturze lub obszarach, takich jak ratusze, szkoły miejskie, obiekty sportowe, porty lub autostrady, za które instytucje zamawiające są odpowiedzialne lub nad którymi sprawują nadzór. Należy wyjaśnić, że zobowiązanie do dostarczania wymaganych informacji spoczywa na koncesjonariuszu, na podstawie odpowiednich klauzul, które każda instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający będą musiały zawrzeć we wszystkich postępowaniach o udzielenie koncesji, lub na podstawie zobowiązań, które państwa członkowskie nałożą na koncesjonariusza na mocy przepisów mających powszechne zastosowanie.
Należy również wyjaśnić, że warunki związane z przestrzeganiem wymogu zgodności z mającymi zastosowanie obowiązkami w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, ustanowionych prawem Unii, prawem krajowym, układami zbiorowymi lub międzynarodowymi przepisami prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy wymienionymi w niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie jest zgodne z prawem Unii, powinny być stosowane każdorazowo, gdy prawo krajowe państwa członkowskiego przewiduje mechanizm solidarnej odpowiedzialności podwykonawców i koncesjonariusza. Ponadto należy jasno stwierdzić, że państwa członkowskie powinny mieć możliwość pójścia dalej, na przykład rozszerzając zobowiązania dotyczące przejrzystości lub umożliwiając instytucjom lub podmiotom zamawiającym weryfikowanie, czy w przypadku podwykonawców nie występuje żadna z sytuacji, która powodowałaby wykluczenie wykonawcy, albo wymagając takiego weryfikowania. Jeżeli stosuje się takie środki wobec podwykonawców, należy zapewnić spójność z przepisami mającymi zastosowanie wobec koncesjonariusza, tak aby istnieniu powodów obowiązkowego wykluczenia towarzyszył wymóg zmiany danego podwykonawcy. Jeżeli taka weryfikacja wykaże, że istnieją powody nieobowiązkowego wykluczenia, należy doprecyzować, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające powinny mieć możliwość żądania zmiany podwykonawcy. Należy jednak wyraźnie stwierdzić, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą być zobowiązane do wymagania zmiany danego podwykonawcy, jeżeli wykluczenie koncesjonariusza byłoby w takich przypadkach obowiązkowe. Należy również jasno wskazać, że państwa członkowskie zachowują swobodę ustanowienia w prawie krajowym bardziej rygorystycznych przepisów dotyczących odpowiedzialności.
(73) Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające oceniają oferty na podstawie jednego lub kilku kryteriów udzielania koncesji. W celu zapewnienia przejrzystości i równego traktowania kryteria udzielania koncesji powinny zawsze być zgodne z pewnymi ogólnymi normami. Takie normy mogą dotyczyć czynników, które nie są jedynie natury gospodarczej, ale mają wpływ na wartość oferty z punktu widzenia instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego oraz pomagają określić ogólną korzyść gospodarczą instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Kryteria te powinny zostać ujawnione z wyprzedzeniem wszystkim potencjalnym kandydatom lub oferentom, dotyczyć przedmiotu umowy i nie powinny dawać instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Powinny umożliwiać faktyczną konkurencję, a ich uzupełnienie powinny stanowić wymogi, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przekazanych przez oferentów. Kryteria udzielania koncesji powinny móc obejmować m.in. kryteria środowiskowe, społeczne lub związane z innowacją. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające również powinny wskazać kryteria udzielania koncesji, w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego, by zapewnić równe traktowanie potencjalnych oferentów, umożliwiając im uwzględnienie wszystkich elementów istotnych podczas przygotowywania ofert.
W wyjątkowych przypadkach, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający otrzymuje ofertę proponującą innowacyjne rozwiązanie o wyjątkowym poziomie funkcjonalności, których nie mogły - z zachowaniem staranności - przewidzieć instytucje lub podmioty zamawiające, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powinny, w drodze wyjątku, móc zmienić kolejność kryteriów udzielania koncesji, by uwzględnić nowe możliwości, jakie niesie ze sobą to innowacyjne rozwiązanie, pod warunkiem że zmiana taka zapewnia równe traktowanie wszystkich obecnych lub potencjalnych oferentów, publikując nowe zaproszenie do składania ofert lub - w stosownych przypadkach - publikując nowe ogłoszenie o koncesji.
(74) Publikację informacji dotyczących koncesji w znacznym stopniu mogą ułatwić elektroniczne środki informacji i komunikacji; mogą one też przyspieszyć procesy udzielania koncesji i zwiększyć ich przejrzystość. Środki te mogłyby stać się standardowymi środkami komunikacji i wymiany informacji podczas postępowań o udzielanie koncesji, ponieważ niezmiernie poszerzają one możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielenie koncesji na całym rynku wewnętrznym.
(75) Umowy koncesji zazwyczaj obejmują długoterminowe, złożone ustalenia techniczne i finansowe, których okoliczności często się zmieniają. Niezbędne jest zatem doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje koncesji w okresie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Nowe postępowanie o udzielenie koncesji wymagane jest w przypadku istotnych zmian w pierwotnym zamówieniu, w szczególności w odniesieniu do zakresu i treści wzajemnych praw i obowiązków stron, w tym podziału praw własności intelektualnej. Zmiany te wskazują na zamiar stron dotyczący renegocjacji istotnych warunków tej koncesji. Ma to miejsce szczególnie w sytuacji, gdy zmienione warunki mogłyby wpłynąć na wynik postępowania, jeżeli zostałyby uwzględnione w pierwotnym postępowaniu. Modyfikacje koncesji skutkujące nieznaczną zmianą wartości koncesji do określonego poziomu powinny być możliwe zawsze bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji. Dlatego też oraz aby zapewnić pewność prawa, niniejsza dyrektywa powinna przewidzieć progi minimalne, poniżej których nowe postępowanie o udzielenie koncesji nie jest wymagane. Zmiany koncesji powyżej tych progów powinny być możliwe bez potrzeby przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji, w zakresie, w jakim takie zmiany są zgodne z określonymi warunkami. Może to na przykład dotyczyć przypadków, gdy zmiany są konieczne w wyniku wniosków instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających w odniesieniu do wymogów bezpieczeństwa i z uwzględnieniem specyfiki takich działań, jak na przykład funkcjonowanie urządzeń związanych ze sportami górskimi lub z turystyką, gdy przepisy prawa zmieniają się, by objąć powiązane rodzaje ryzyka, w zakresie, w jakim takie zmiany są zgodne z odpowiednimi warunkami określonymi w niniejszej dyrektywie.
(76) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania koncesji, w szczególności gdy koncesja jest realizowana przez dłuższy czas. W takich przypadkach niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania koncesji do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, z uwzględnieniem dostępnych im środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie ma ono jednak zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całej koncesji, na przykład przez zastąpienie robót budowlanych, które mają zostać wykonane, lub usług, które mają być świadczone, innym przedmiotem koncesji lub przez całkowitą zmianę rodzaju koncesji, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik. W przypadku koncesji udzielonych do celów wykonywania działalności innej niż ta, o której mowa w załączniku II, wzrost wartości niewymagający wszczęcia nowego postępowania nie powinien przekraczać 50 % wartości pierwotnej koncesji. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, ograniczenie to powinno mieć zastosowanie do wartości każdej modyfikacji. Celem takich kolejnych modyfikacji nie powinno być obchodzenie przepisów niniejszej dyrektywy.
(77) Zgodnie z zasadami równego traktowania i przejrzystości zwycięski oferent nie powinien - np. w przypadku rozwiązania umowy koncesji z powodu niedociągnięć w realizacji - zostać zastąpiony innym wykonawcą bez ponownego poddania koncesji procedurze konkurencyjnej. Zwycięski oferent realizujący koncesję, w szczególności w przypadku, gdy koncesja została udzielona grupie wykonawców, powinien jednak mieć możliwość przejścia w trakcie realizacji koncesji pewnych zmian strukturalnych, takich jak czysto wewnętrzne reorganizacje, przejęcia, połączenia i nabycia, czy też postępowanie upadłościowe. Tego rodzaju zmiany strukturalne nie powinny automatycznie wiązać się z wymogiem przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji dla koncesji realizowanej przez tego oferenta.
(78) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny mieć możliwość przewidzenia modyfikacji umowy w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia możliwe jest wprowadzanie modyfikacji do pierwotnej koncesji. Należy zatem wyjaśnić, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą na przykład przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by urządzenia komunikacyjne, które mają być dostarczane w pewnym okresie, były cały czas odpowiednie, także w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na mocy takich odpowiednio jasno sformułowanych klauzul powinno być również możliwe przewidywanie dostosowań koncesji, które okażą się konieczne z uwagi na techniczne trudności, jakie pojawią się podczas funkcjonowania lub utrzymania. Należy też przypomnieć, że koncesja mogłaby na przykład obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i zapewniać nadzwyczajne działania związane z utrzymaniem, które mogłyby się okazać konieczne, by zapewnić ciągłość świadczenia usługi publicznej.
(79) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą spotkać się z sytuacjami, gdy dodatkowe roboty budowlane lub usługi staną się konieczne. W takich przypadkach, pod warunkiem że warunki określone w niniejszej dyrektywie są spełnione, modyfikacja pierwotnej koncesji bez nowego postępowania o udzielenie koncesji powinna być uznawana za uzasadnioną.
(80) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające napotykają czasem okoliczności, które wymagają wcześniejszego rozwiązania umowy koncesji w celu przestrzegania obowiązków wynikających z unijnego prawa w dziedzinie koncesji. Państwa członkowskie powinny zatem zapewnić instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym możliwość - na warunkach określonych przez prawo krajowe - rozwiązania umowy koncesji w okresie jej obowiązywania, jeśli wymaga tego prawo unijne.
(81) W celu zapewnienia odpowiedniej ochrony prawnej kandydatów oraz oferentów w postępowaniach o udzielenie koncesji, jak również skutecznego egzekwowania wykonywania niniejszej dyrektywy oraz zasad wynikających z TFUE, dyrektywa Rady 89/665/EWG 16 oraz dyrektywa Rady 92/13/EWG 17 powinny mieć również zastosowanie do koncesji na usługi oraz koncesji na roboty budowlane, udzielanych zarówno przez instytucje zamawiające, jak i podmioty zamawiające. Należy zatem odpowiednio zmienić dyrektywy 89/665/EWG oraz 92/13/EWG.
(82) Do przetwarzania danych osobowych na podstawie niniejszej dyrektywy należy stosować przepisy dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 18 .
(83) Państwa członkowskie mają obowiązek konsekwentnego i systematycznego monitorowania wdrażania i funkcjonowania przepisów dotyczących udzielania koncesji w celu zapewnienia wydajnego i jednolitego stosowania unijnego prawa.
(84) Komisja powinna dokonać przeglądu wpływu ekonomicznego na rynek wewnętrzny, w szczególności z uwzględnieniem takich czynników, jak transgraniczne udzielanie koncesji, udział MŚP i koszty transakcji, wynikającego z zastosowania progów określonych w niniejszej dyrektywie oraz z wyłączenia określonego w art. 12 uwzględniającego szczególne struktury w sektorze wodnym. Komisja powinna przedstawić sprawozdanie na ten temat Parlamentowi Europejskiemu i Radzie do dnia 18 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. XXIV ust. 7 Porozumienia GPA będzie ono przedmiotem dalszych negocjacji trzy lata po jego wejściu w życie i okresowo po upływie tego terminu. W związku z tym należy sprawdzić zasadność poziomu progów, w kontekście negocjacji na mocy Porozumienia GPA, mając na uwadze wpływ inflacji i koszty transakcji. W razie potrzeby i w stosownych przypadkach Komisja powinna przeanalizować zaproponowanie w trakcie kolejnej rundy negocjacji podwyższenia progów mających zastosowanie na mocy Porozumienia GPA. W przypadku zmian tych progów sprawozdanie przygotowane przez Komisję powinno, w stosownych przypadkach, skutkować wnioskiem ustawodawczym w sprawie zmiany progu określonego w niniejszej dyrektywie.
(85) W celu dostosowania się do szybkich zmian technicznych, gospodarczych i regulacyjnych należy przekazać Komisji uprawnienia do przyjęcia aktów delegowanych zgodnie z art. 290 TFUE w odniesieniu do przeglądu wykazu aktów zawartego w załączniku III, przeglądu procedur technicznych dotyczących metod wyliczania progu, jak również do okresowej korekty samego progu, zmiany odniesień do nomenklatury CPV oraz dostosowania wykazu w załączniku X. Szczególnie ważne jest, aby w czasie prac przygotowawczych Komisja prowadziła stosowne konsultacje, w tym na poziomie ekspertów. Przygotowując i opracowując akty delegowane, Komisja powinna zapewnić jednoczesne, terminowe i odpowiednie przekazywanie stosownych dokumentów Parlamentowi Europejskiemu i Radzie.
(86) Aby zapewnić jednolite warunki odnoszące się do postępowania dotyczącego sporządzania i przekazywania ogłoszeń oraz wysyłania i publikowania danych, o których mowa w załącznikach V, VII i VIII, należy przekazać Komisji uprawnienia wykonawcze. Uprawnienia te powinny być wykonywane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 182/2011 19 . W przypadku przyjmowania tych aktów wykonawczych, które nie mają wpływu na sytuację finansową ani na charakter i zakres obowiązków wynikających z niniejszej dyrektywy, należy stosować procedurę doradczą. Akty te charakteryzują się bowiem tym, że mają wyłącznie administracyjny cel i służą ułatwieniu stosowania niniejszej dyrektywy.
(87) Ponieważ cel niniejszej dyrektywy, to jest koordynacja przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich mających zastosowanie do niektórych postępowań o udzielenie koncesji nie może zostać osiągnięty w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, a możliwe jest jego lepsze osiągnięcie na poziomie Unii, może ona podjąć działania zgodnie z zasadą pomocniczości określoną w art. 5 TUE. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, określoną w tym artykule, niniejsza dyrektywa nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.
(88) Zgodnie ze wspólną deklaracją polityczną państw członkowskich i Komisji dotyczącą dokumentów wyjaśniających z dnia 28 września 2011 r., państwa członkowskie zobowiązały się do przedstawienia, w uzasadnionych przypadkach, powiadomienia o środkach transpozycji wraz z co najmniej jednym dokumentem wyjaśniającym związki między elementami dyrektywy a odpowiadającymi im częściami krajowych instrumentów transpozycyjnych. W odniesieniu do niniejszej dyrektywy ustawodawca uznaje, że przekazanie takich dokumentów jest uzasadnione,
PRZYJMUJĄ NINIEJSZĄ DYREKTYWĘ:
TYTUŁ I PRZEDMIOT, ZAKRES STOSOWANIA, ZASADY OGÓLNE I DEFINICJE
ROZDZIAŁ I Zakres stosowania, zasady ogólne i definicje
SEKCJA I PRZEDMIOT, ZAKRES STOSOWANIA, ZASADY OGÓLNE I PRÓG
Artykuł 1 Przedmiot i zakres stosowania
Artykuł 2 Zasada swobodnego administrowania przez organy władzy publicznej
Artykuł 3 Zasada równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości
Artykuł 4 Swoboda określania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym
Artykuł 5 Definicje
Artykuł 6 Instytucje zamawiające
Artykuł 7 Podmioty zamawiające
Artykuł 8 Próg i metody obliczania szacunkowej wartości koncesji
Artykuł 9 Korekta progu
SEKCJA II WYŁĄCZENIA
Artykuł 10 Wyłączenia dotyczące koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające
Artykuł 11 Wyłączenia szczególne w dziedzinie łączności elektronicznej
Artykuł 12 Wyłączenia szczególne w sektorze wodnym
Artykuł 13 Koncesje udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu
Artykuł 14 Koncesje udzielane przedsięwzięciu typu joint venture lub podmiotowi zamawiającemu wchodzącemu w skład przedsięwzięcia typu joint venture
Artykuł 15 Zgłoszenie informacji przez podmioty zamawiające
Artykuł 16 Wyłączenie rodzajów działalności, które bezpośrednio podlegają konkurencji
Artykuł 17 Koncesje między podmiotami w sektorze publicznym
SEKCJA III Przepisy ogólne
Artykuł 18 Okres obowiązywania koncesji
Artykuł 19 Usługi społeczne i inne szczególne usługi
Artykuł 20 Koncesje mieszane
Artykuł 21 Zamówienia mieszane obejmujące aspekty obronności lub bezpieczeństwa
Artykuł 22 Koncesje obejmujące zarówno rodzaje działalności, o których mowa w załączniku II, jak i inne rodzaje działalności
Artykuł 23 Koncesje dotyczące rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, i rodzajów działalności obejmujących aspekty obronności lub bezpieczeństwa
SEKCJA IV Sytuacje szczególne
Artykuł 24 Koncesje zastrzeżone
Artykuł 25 Usługi badawcze i rozwojowe
ROZDZIAŁ II Zasady
Artykuł 26 Wykonawcy
Artykuł 27 Nomenklatury
Artykuł 28 Poufność
Artykuł 29 Przepisy mające zastosowanie do komunikacji
TYTUŁ II PRZEPISY DOTYCZĄCE UDZIELANIA KONCESJI: ZASADY OGÓLNE I GWARANCJE PROCEDURALNE
ROZDZIAŁ I Zasady ogólne
Artykuł 30 Zasady ogólne
Artykuł 31 Ogłoszenia o koncesji
Artykuł 32 Ogłoszenia o udzieleniu koncesji
Artykuł 33 Forma i sposób publikacji ogłoszeń
Artykuł 34 Dostępność w formie elektronicznej dokumentów koncesji
Artykuł 35 Zwalczanie korupcji i zapobieganie konfliktom interesów
ROZDZIAŁ II Gwarancje proceduralne
Artykuł 36 Wymogi techniczne i funkcjonalne
Artykuł 37 Gwarancje proceduralne
Artykuł 38 Kwalifikacja i ocena podmiotowa kandydatów
Artykuł 39 Terminy składania wniosków i ofert dotyczących koncesji
Artykuł 40 Informowanie kandydatów i oferentów
Artykuł 41 Kryteria udzielenia koncesji
TYTUŁ III PRZEPISY DOTYCZĄCE WYKONANIA KONCESJI
Artykuł 42 Podwykonawstwo
Artykuł 43 Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania
Artykuł 44 Rozwiązanie umowy koncesji
Artykuł 45 Monitorowanie i sprawozdawczość
TYTUŁ IV ZMIANY DYREKTYW 89/665/EWG I 92/13/EWG
Artykuł 46 Zmiany w dyrektywie 89/665/EWG
Artykuł 47 Zmiany w dyrektywie 92/13/EWG
TYTUŁ V PRZEKAZANIE UPRAWNIEŃ, UPRAWNIENIA WYKONAWCZE I PRZEPISY KOŃCOWE
Artykuł 48 Wykonywanie przekazanych uprawnień
Artykuł 49 Tryb pilny
Artykuł 50 Procedura komitetowa
Artykuł 51 Transpozycja
Artykuł 52 Przepisy przejściowe
Artykuł 53 Monitorowanie i sprawozdawczość
Artykuł 54 Wejście w życie
Artykuł 55 Adresaci
ZAŁĄCZNIKI
ZAŁĄCZNIK I WYKAZ RODZAJÓW DZIAŁALNOŚCI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 5 PKT 7
ZAŁĄCZNIK II DZIAŁALNOŚĆ PROWADZONA PRZEZ PODMIOTY ZAMAWIAJĄCE W ROZUMIENIU ART. 7
ZAŁĄCZNIK III WYKAZ UNIJNYCH AKTÓW PRAWNYCH, O KTÓRYM MOWA W ART. 7 UST. 2 LIT. B)
ZAŁĄCZNIK IV USŁUGI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 19
ZAŁĄCZNIK V INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIACH O KONCESJI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 31
ZAŁĄCZNIK VI INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ WE WSTĘPNYCH OGŁOSZENIACH INFORMACYJNYCH DOTYCZĄCYCH KONCESJI ZWIĄZANE Z USŁUGAMI SPOŁECZNYMI I INNYMI SZCZEGÓLNYMI USŁUGAMI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 31 UST. 3
ZAŁĄCZNIK VII INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIACH O UDZIELENIU KONCESJI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 32
ZAŁĄCZNIK VIII INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIACH O UDZIELENIU KONCESJI DOTYCZĄCYCH KONCESJI NA USŁUGI SPOŁECZNE I INNE KONKRETNE USŁUGI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 32
ZAŁĄCZNIK IX WYMOGI DOTYCZĄCE PUBLIKACJI
ZAŁĄCZNIK X WYKAZ MIĘDZYNARODOWYCH KONWENCJI W ZAKRESIE PRAWA SOCJALNEGO I PRAWA OCHRONY ŚRODOWISKA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 30 UST. 3
ZAŁĄCZNIK XI INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIU O MODYFIKACJI KONCESJI W OKRESIE JEJ OBOWIĄZYWANIA ZGODNIE Z ART. 43
