a także mając na uwadze, co następuje:(1) Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 4 została kilkakrotnie znacząco zmieniona 5 . Ze względu na konieczność dalszych zmian, w celu zapewnienia jasności dyrektywa ta powinna zostać przekształcona.
(2) Dyrektywa Rady 93/22/EWG 6 zmierzała do stworzenia warunków, w oparciu o które uprawnione firmy inwestycyjne i banki mogą świadczyć określone usługi lub tworzyć oddziały w innych państwach członkowskich, w oparciu o zezwolenie państwa macierzystego i pod nadzorem z jego strony. W związku z tym dyrektywa ta miała na celu zharmonizowanie wstępnych wymogów dotyczących zezwoleń oraz prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne, w tym zasad świadczenia usług. Przewidywała również harmonizację niektórych zasad regulujących funkcjonowanie rynków regulowanych.
(3) W ostatnich latach wzrasta liczba inwestorów aktywnie uczestniczących w transakcjach na rynkach finansowych, którym oferowane są coraz to bardziej złożone kompleksowe pakiety usług i instrumentów. Mając na uwadze te zmiany, unijne ramy prawne powinny obejmować pełny zakres działań kierowanych do inwestorów. W związku z tym konieczne jest zapewnienie poziomu harmonizacji niezbędnego do zaoferowania inwestorom wysokiego poziomu ochrony oraz umożliwienia firmom inwestycyjnym świadczenia usług w całej Unii, będącej rynkiem wewnętrznym, w oparciu o nadzór państwa macierzystego. W związku z tym dyrektywę 93/22/EWG zastąpiono dyrektywą 2004/39/WE.
(4) Kryzys finansowy ujawnił słabości w funkcjonowaniu i przejrzystości rynków finansowych. Rozwój rynków finansowych uwypuklił potrzebę wzmocnienia ram regulujących rynki instrumentów finansowych, w tym również w przypadku gdy obrót ma miejsce poza rynkiem regulowanym, w celu zwiększenia poziomu przejrzystości, zapewnienia lepszej ochrony inwestorów, podniesienia poziomu zaufania, rozwiązania problemu obszarów nieregulowanych oraz zapewnienia przyznania organom nadzoru odpowiednich uprawnień do wykonywania ich zadań.
(5) Wśród organów regulacyjnych na poziomie międzynarodowym istnieje zgoda co do tego, że słabości systemu ładu korporacyjnego w szeregu instytucji finansowych, w tym brak w ich strukturach skutecznych mechanizmów kontroli, przyczyniły się do powstania kryzysu finansowego. Podejmowanie nadmiernego ryzyka bez zachowania należytej ostrożności może prowadzić do upadku poszczególnych instytucji finansowych oraz powstania problemów systemowych w państwach członkowskich oraz na poziomie globalnym. Niewłaściwe postępowanie firm świadczących usługi na rzecz klientów może powodować straty na szkodę inwestorów oraz prowadzić do utraty ich zaufania. W celu wyeliminowania potencjalnie szkodliwych skutków tych słabości w systemach ładu korporacyjnego dyrektywa 2004/39/WE powinna zostać uzupełniona bardziej szczegółowymi zasadami i normami minimalnymi. Te zasady i normy powinny być stosowane z uwzględnieniem charakteru, wielkości i złożoności firm inwestycyjnych.
(6) Grupa wysokiego szczebla ds. nadzoru finansowego w UE wezwała Unię do opracowania bardziej zharmonizowanego zbioru regulacji finansowych. W kontekście przyszłego kształtu europejskiego systemu nadzoru Rada Europejska, na posiedzeniu w dniach 18-19 czerwca 2009 r., podkreśliła także konieczność ustanowienia jednego europejskiego zbioru przepisów mających zastosowanie do wszystkich instytucji finansowych działających na rynku wewnętrznym.
(7) W związku z tym dyrektywa 2004/39/WE powinna zostać teraz częściowo przekształcona w niniejszą dyrektywę, a częściowo zastąpiona rozporządzeniem (UE) nr 600/2014 Parlamentu Europejskiego i Rady 7 . Oba akty prawne powinny łącznie stanowić ramy prawne regulujące wymogi mające zastosowanie do firm inwestycyjnych, rynków regulowanych, dostawców usług w zakresie udostępniania informacji oraz firm z państw trzecich świadczących usługi inwestycyjne lub prowadzące działalność inwestycyjną w Unii. Niniejszą dyrektywę należy zatem odczytywać w związku ze wspomnianym rozporządzeniem. W niniejszej dyrektywie należy uwzględnić przepisy regulujące zezwolenia na prowadzenie działalności, nabywanie znacznego pakietu akcji, korzystanie ze swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, warunki działalności firm inwestycyjnych w celu zapewnienia ochrony inwestorów, uprawnienia organów nadzoru macierzystego państwa członkowskiego i przyjmującego państwa członkowskiego oraz system nakładania kar. Ponieważ głównym celem i przedmiotem niniejszej dyrektywy jest harmonizacja krajowych przepisów dotyczących wspomnianych obszarów, jej podstawą powinien być art. 53 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Właściwa jest forma dyrektywy, aby w razie potrzeby umożliwić dostosowanie przepisów wykonawczych w obszarach objętych zakresem niniejszej dyrektywy do jakiejkolwiek specyfiki danego rynku lub systemu prawnego w poszczególnych państwach członkowskich.
(8) W wykazie instrumentów finansowych należy umieścić towarowe instrumenty pochodne oraz inne, które utworzono i którymi obraca się w taki sposób, że prowadzi to do pojawienia się kwestii regulacyjnych porównywalnych do tradycyjnych instrumentów finansowych.
(9) Zakres instrumentów finansowych obejmie umowy na dostawy energii rozliczane fizycznie, będące przedmiotem obrotu na zorganizowanych platformach obrotu (OTF), z wyjątkiem tych, które regulowane są już na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1227/2011 8 . Przyjęto szereg środków w celu złagodzenia wpływu takiego włączenia na przedsiębiorstwa prowadzące obrót takimi produktami. Obecnie przedsiębiorstwa te są zwolnione z wymogu dotyczącego funduszy własnych na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 9 , a zwolnienie to będzie przedmiotem przeglądu na mocy art. 493 ust. 1 tego rozporządzenia przed jego wygaśnięciem najpóźniej z końcem 2017 r. Ponieważ umowy te to instrumenty finansowe, od samego początku miałyby do nich zastosowanie przepisy dotyczące rynków finansowych, zatem wymogi dotyczące limitów pozycji, sprawozdań z transakcji oraz wymogi dotyczące nadużyć na rynku miałyby zastosowanie od daty wejścia w życie niniejszej dyrektywy oraz rozporządzenia (UE) nr 600/2014. Jednakże przewiduje się okres 42 miesięcy na rozpoczęcie stosowania obowiązku rozliczenia i wymogów w zakresie depozytów zabezpieczających określonych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 10 .
(10) Ograniczenie zakresu w odniesieniu do towarowych instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu w OTF oraz rozliczanych fizycznie należy zminimalizować, aby uniknąć powstania luki, która może prowadzić do arbitrażu regulacyjnego. Dlatego też należy przewidzieć akt delegowany, w którym doprecyzowane zostanie sformułowanie "muszą być rozliczane fizycznie", przynajmniej z uwzględnieniem stworzenia wykonalnego i wiążącego obowiązku fizycznej dostawy, którego nie można odwołać, bez prawa do rozliczania transakcji w środkach pieniężnych lub kompensowania ich, z wyjątkiem przypadków siły wyższej, niedotrzymania warunków lub innej niezdolności do wykonania w dobrej wierze.
(11) Na rynkach wtórnych kasowych prowadzących obrót uprawnieniami do emisji (EUA) miały miejsce przypadki nadużyć, które mogłyby podważyć zaufanie do systemów handlu emisjami określonych w dyrektywie 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 11 , w związku z czym podejmowane są środki celem wzmocnienia systemu rejestrów EUA oraz zaostrzenia warunków otwierania rachunku na potrzeby obrotu EUA. W celu wzmocnienia integralności i zagwarantowania skutecznego funkcjonowania tych rynków, w tym zapewnienia kompleksowego nadzoru nad działalnością handlową, właściwe jest uzupełnienie środków podejmowanych na mocy dyrektywy 2003/87/WE poprzez pełne włączenie uprawnień do emisji w zakres stosowania niniejszej dyrektywy oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 12 poprzez zaklasyfikowanie ich do kategorii instrumentów finansowych.
(12) Celem niniejszej dyrektywy jest objęcie nią przedsiębiorstw, których działalność prowadzona w sposób regularny polega na świadczeniu profesjonalnych usług inwestycyjnych lub prowadzeniu działalności inwestycyjnej. Dlatego też jej zakres nie powinien obejmować jakichkolwiek osób prowadzących inne rodzaje działalności zawodowej.
(13) Konieczne jest stworzenie kompleksowego systemu regulacyjnego regulującego zawieranie transakcji na instrumentach finansowych, bez względu na metody obrotu stosowane do zawierania tych transakcji, tak aby zapewnić wysoką jakość zawierania transakcji inwestorskich i podtrzymać integralność oraz ogólną efektywność systemu finansowego. Należy zapewnić spójne i dostosowane do ryzyka ramy regulujące główne rozwiązania dotyczące wykonywania zlecenia, obowiązujące obecnie na europejskim rynku finansowym. Konieczne jest uznanie pojawienia się równolegle do rynków regulowanych nowej generacji zorganizowanych systemów obrotu, które powinny podlegać obowiązkom mającym na celu utrzymanie efektywnych i prawidłowo funkcjonujących rynków finansowych, oraz zapewnienie, aby takie zorganizowane systemy obrotu nie korzystały z luk regulacyjnych.
(14) Wszystkie systemy obrotu, a mianowicie rynki regulowane, wielostronne platformy obrotu (MTF) oraz OTF, powinny określić przejrzyste i niedyskryminujące zasady regulujące dostęp do danego systemu lub platformy. Rynki regulowane i MTF powinny nadal podlegać podobnym wymogom określającym podmioty, które mogą być do nich dopuszczone jako członkowie lub uczestnicy, OTF powinny natomiast móc określać i ograniczać dostęp w zależności między innymi od roli i obowiązków, jakie mają w stosunku do swoich klientów. W ten sposób systemy obrotu powinny móc określić parametry dotyczące systemu, takie jak minimalna latencja, pod warunkiem że odbywa się to w sposób otwarty i przejrzysty oraz nie wiąże się z dyskryminacją ze strony operatora platformy.
(15) Kontrahent centralny (CCP) został zdefiniowany w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012 jako osoba prawna, która działa pomiędzy stronami kontraktów będących w obrocie na jednym lub większej liczbie rynków finansowych, stając się nabywcą dla każdego sprzedawcy i sprzedawcą dla każdego nabywcy. CCP nie są objęci zakresem pojęcia OTF zdefiniowanego w niniejszej dyrektywie.
(16) Osoby mające dostęp do rynków regulowanych lub MTF zwane są członkami lub uczestnikami. Terminy te mogą być używane zamiennie. Nie obejmują one użytkowników, którzy mają dostęp do systemów obrotu jedynie w drodze bezpośredniego dostępu elektronicznego.
(17) Podmioty systematycznie internalizujące transakcje należy zdefiniować jako firmy inwestycyjne, które w sposób zorganizowany, częsty, systematycznie i w znacznych wielkościach zawierają transakcje na własny rachunek wykonując zlecenia klientów poza rynkiem regulowanym, MTF lub OTF. W celu zapewnienia obiektywnego i skutecznego stosowania tej definicji do firm inwestycyjnych należy brać pod uwagę wszelkie dwustronne transakcje przeprowadzane z klientami oraz określić kryteria identyfikacji firm inwestycyjnych niezbędne do ich rejestracji jako podmioty systematycznie internalizujące transakcje. Chociaż systemy obrotu to platformy, w których dochodzi do interakcji między zleceniami kupna i sprzedaży wielu osób trzecich, to podmiotowi systematycznie internalizującemu transakcje nie należy jednak zezwalać na zestawianie zleceń kupna i sprzedaży osób trzecich pod względem funkcjonalnym w taki sam sposób, jak w systemie obrotu.
(18) Zakres niniejszej dyrektywy nie powinien obejmować osób zarządzających aktywami własnymi oraz przedsiębiorstw, które nie świadczą usług inwestycyjnych lub nie prowadzą działalności inwestycyjnej innej niż zawieranie na własny rachunek transakcji na instrumentach finansowych niebędących towarowymi instrumentami pochodnymi, uprawnieniami do emisji lub ich instrumentami pochodnymi, chyba że osoby te są animatorami rynku, członkami lub uczestnikami rynku regulowanego lub MTF lub mają bezpośredni elektroniczny dostęp do systemu obrotu, stosują technikę handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości lub zawierają transakcje na własny rachunek wykonując zlecenia klientów.
(19) W komunikacie ministrów finansów państw z grupy G20 oraz prezesów banków centralnych z dnia 15 kwietnia 2011 r. stwierdzono, że uczestnicy rynków towarowych instrumentów pochodnych powinni być objęci odpowiednią regulacją i nadzorem, dlatego też należy zmienić niektóre wyłączenia przewidziane w dyrektywie 2004/39/WE.
(20) Zakres niniejszej dyrektywy nie powinien obejmować osób zawierających na własny rachunek transakcje na towarowych instrumentów pochodnych, uprawnieniach do emisji lub ich instrumentach pochodnych" w tym animatorów rynku, z wyjątkiem osób, które zawierają transakcje na własny rachunek wykonując zlecenia klientów, lub osób świadczących usługi inwestycyjne w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji lub ich instrumentów pochodnych na rzecz swoich klientów lub dostawców w ramach głównego zakresu ich działalności, pod warunkiem że działalność ta ma charakter dodatkowy w stosunku do ich głównego rodzaju działalności w ujęciu grupowym oraz że ten główny rodzaj działalności nie stanowi świadczenia usług inwestycyjnych w rozumieniu niniejszej dyrektywy ani działalności bankowej w rozumieniu dyrektywy 2013/36/UE Parlamentu Europejskiego i Rady 13 , ani animowania obrotu towarowymi instrumentami pochodnymi, oraz że osoby te nie stosują techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości. W regulacyjnych standardach technicznych należy sprecyzować kryteria techniczne pozwalające określić przypadki, w których działalność ma charakter dodatkowy w stosunku do głównego rodzaju działalności, biorąc pod uwagę kryteria określone w niniejszej dyrektywie.
Kryteria te powinny zapewnić, aby zakresem niniejszej dyrektywy były objęte firmy o charakterze niefinansowym zawierające transakcje na instrumentach finansowych w sposób nieproporcjonalny w stosunku do poziomu inwestycji w głównym zakresie działalności. W związku z tym kryteria te powinny uwzględniać przynajmniej potrzebę, aby działania dodatkowe stanowiły mniejszość działalności na poziomie grupy oraz wielkości obrotu w porównaniu z całkowitą wielkością obrotu w tej klasie aktywów. Właściwe jest, aby w przypadku, gdy organy regulacyjne - zgodnie z prawem unijnym lub krajowymi przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi - lub systemy obrotu wprowadzają obowiązek zapewnienia płynności w systemie obrotu, transakcje zawarte w celu wywiązania się takiego obowiązku powinny być wyłączone z oceny dodatkowego charakteru takiej działalności.
(21) Do celów niniejszej dyrektywy oraz rozporządzenia (UE) nr 600/2014, które regulują zarówno instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, jak i instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu giełdowego w rozumieniu rozporządzenia (UE) nr 600/2014, działalność uznawana za obiektywnie zmniejszającą ryzyko bezpośrednio związane z działalnością gospodarczą lub działalnością finansową oraz transakcje wewnątrzgrupowe powinny być rozpatrywane w sposób spójny z rozporządzeniem (UE) nr 648/2012.
(22) Osoby, które zawierają transakcje na towarowych instrumentach pochodnych, uprawnieniach do emisji oraz ich instrumentach pochodnych mogą również zawierać transakcje na innych instrumentach finansowych w ramach komercyjnego zarządzania ryzykiem związanym ze środkami pieniężnymi w celu ochrony przed ryzykiem, takim jak ryzyko związane z kursami walutowymi. Dlatego też ważne jest wyjaśnienie, że wyłączenia stosuje się kumulacyjnie. Na przykład wyłączenie przewidziane w art. 2 ust. 1 lit. j) może być stosowane w połączeniu z wyłączeniem przewidzianym w art. 2 ust. 1 lit. d).
(23) Jednakże aby uniknąć jakichkolwiek potencjalnych nadużyć wyłączeń animatorzy rynku instrumentów finansowych, niebędący animatorami rynku w odniesieniu do towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji oraz ich instrumentów pochodnych, pod warunkiem że ta działalność w zakresie animacji rynku ma charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności w ujęciu grupowym oraz pod warunkiem że nie stosują techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości, powinni być objęci zakresem niniejszej dyrektywy i nie powinni korzystać z jakiegokolwiek wyłączenia. Osoby zawierające transakcje na własny rachunek wykonując zlecenia klientów lub stosując technikę handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości powinny również być objęte zakresem niniejszej dyrektywy i nie powinny korzystać z jakiegokolwiek wyłączenia.
(24) Zawieranie transakcji na własny rachunek w wykonywaniu zleceń klientów powinno obejmować działalność firm wykonujących zlecenia różnych klientów poprzez zestawianie ich w ramach obrotu polegającego na zestawianiu zleceń (transakcje "back to back"), które to firmy należy uznać za działające w charakterze zleceniodawców i które powinny podlegać przepisom niniejszej dyrektywy obejmującym zarówno wykonywanie zleceń na rachunek klientów, jak i zawieranie transakcji na własny rachunek.
(25) Wykonywanie zleceń, których przedmiotem są instrumenty finansowe, w ramach działalności dodatkowej pomiędzy dwoma osobami, których głównym rodzajem działalności, w ujęciu grupowym, nie jest ani świadczenie usług inwestycyjnych w rozumieniu niniejszej dyrektywy, ani działalność bankowa w rozumieniu dyrektywy 2013/36/UE nie należy uznawać za zawieranie transakcji na własny rachunek w wykonywaniu zleceń klientów.
(26) Zawarte w tekście odniesienia do osób należy interpretować jako obejmujące osoby fizyczne i prawne.
(27) Z zakresu niniejszej dyrektywy należy wyłączyć zakłady ubezpieczeń i reasekuracji, których działalność podlega odpowiedniemu monitorowaniu ze strony właściwych organów nadzoru w oparciu o zasadę ostrożności oraz które podlegają dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/138/WE 14 , gdy prowadzą one działalność, o której mowa w tej dyrektywie.
(28) Niniejszą dyrektywą nie powinny być objęte osoby, które nie świadczą usług na rzecz osób trzecich, lecz których działalność polega na świadczeniu usług inwestycyjnych wyłącznie dla ich przedsiębiorstw dominujących, przedsiębiorstw zależnych lub innych przedsiębiorstw zależnych tych przedsiębiorstw dominujących.
(29) Niektóre lokalne przedsiębiorstwa użyteczności publicznej sektora energetycznego oraz niektórzy operatorzy instalacji przemysłowych objęci systemem handlu uprawnieniami do emisji UE wiążą w pakiety i zlecają w drodze outsourcingu swoją działalność handlową w zakresie zabezpieczania nieskonsolidowanych przedsiębiorstw zależnych przed ryzykiem gospodarczym. Takie przedsiębiorstwa joint venture nie świadczą żadnych innych usług i wykonują dokładnie takie same funkcje, co osoby, o których mowa w motywie 28. W celu zapewnienia równych warunków działania, należy również umożliwić wyłączenie przedsiębiorstw joint venture z zakresu niniejszej dyrektywy, jeśli są wspólnie posiadane przez lokalne przedsiębiorstwa użyteczności publicznej lub operatorów sektora energetycznego objętych zakresem art. 3 lit. f) dyrektywy 2003/87/WE, które nie świadczą żadnych innych usług niż usługi inwestycyjne dla lokalnych przedsiębiorstw lub operatorów objętych zakresem art. 3 lit. f) dyrektywy 2003/87/WE, oraz pod warunkiem że te lokalne przedsiębiorstwa lub ci operatorzy podlegają wyłączeniu na mocy art. 2 ust. 1 lit. j), jeżeli sami świadczą te usługi inwestycyjne. Jednakże aby zapewnić odpowiednie zabezpieczenia, a także odpowiednią ochronę inwestorów państwa członkowskie, które podejmują decyzję o zwolnieniu takich przedsiębiorstw joint venture, powinny poddać je wymogom przynajmniej analogicznym do wymogów określonych w niniejszej dyrektywie, zwłaszcza w fazie udzielania zezwolenia, przy ocenie ich reputacji i doświadczenia oraz odpowiedniości każdego udziałowca, podczas przeglądu warunków udzielania pierwszego zezwolenia oraz prowadzenia bieżącego nadzoru, jak również wykonania zobowiązań biznesowych.
(30) Z zakresu niniejszej dyrektywy należy również wyłączyć osoby, które w ramach działalności zawodowej świadczą usługi inwestycyjne jedynie okazjonalnie, pod warunkiem że działalność ta jest regulowana, a odpowiednie zasady nie zabraniają okazjonalnego świadczenia usług inwestycyjnych.
(31) Niniejszą dyrektywą nie powinny być objęte osoby, które świadczą usługi inwestycyjne polegające wyłącznie na administrowaniu programami pracowniczych udziałów kapitałowych, a zatem nie świadczą usług inwestycyjnych na rzecz osób trzecich.
(32) Niezbędne jest wyłączenie z zakresu niniejszej dyrektywy banków centralnych i innych organów pełniących podobne funkcje, jak również organów publicznych, którym powierzono zarządzanie długiem publicznym lub które uczestniczą w takim zarządzaniu, w tym lokując środki pochodzące z tego długu; wyłączenie takie nie obejmuje podmiotów, które są częściowo lub całkowicie własnością państwa, a których rola ma charakter handlowy lub wiąże się z nabywaniem pakietów akcji.
(33) W celu doprecyzowania systemu wyłączeń dla Europejskiego Systemu Banków Centralnych (ESBC), innych organów krajowych wykonujących podobne funkcje oraz organów biorących udział, na zasadzie interwencji, w zarządzaniu długiem publicznym, należy ograniczyć takie wyłączenia do organów i instytucji wykonujących swoje funkcje zgodnie z prawem jednego państwa członkowskiego lub zgodnie z prawem Unii oraz do organów międzynarodowych, których członkami są dwa lub większa liczba państw członkowskich i których celem jest uruchamianie finansowania oraz świadczenie pomocy finansowej na rzecz ich członków borykających się z poważnymi trudnościami finansowymi, lub którym takie trudności grożą, takich jak europejski mechanizm stabilności.
(34) Niezbędne jest wyłączenie z zakresu niniejszej dyrektywy przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania oraz funduszy emerytalnych bez względu na to, czy ich działalność jest koordynowana na poziomie Unii, oraz depozytariuszy lub osób zarządzających takimi przedsiębiorstwami, gdyż podlegają one szczególnym zasadom bezpośrednio dostosowanym do prowadzonej przez nie działalności.
(35) Z zakresu niniejszej dyrektywy należy wyłączyć operatorów systemu przesyłowego zdefiniowanych w art. 2 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE 15 lub w art. 2 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE 16 , gdy realizują oni swe zadania na mocy tych dyrektyw, na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 714/2009 17 , na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 715/2009 18 lub na mocy kodeksów lub wytycznych sieci przyjętych na podstawie tych aktów ustawodawczych. Zgodnie z tymi aktami ustawodawczymi operatorzy systemów przesyłowych mają określone zobowiązania i obowiązki, podlegają określonej procedurze certyfikacji oraz działają pod nadzorem właściwych organów określonych dla danego sektora. Operatorzy systemów przesyłowych powinni także korzystać z takiego wyłączenia w przypadku gdy korzystają z innych osób działających w ich imieniu jako usługodawcy w celu wykonania ich zadań wynikających z tych aktów ustawodawczych bądź kodeksów lub wytycznych sieci przyjętych na podstawie tych rozporządzeń. Operatorzy systemów przesyłowych nie powinni mieć możliwości korzystania z takiego wyłączenia, gdy świadczą usługi inwestycyjne lub prowadzą działalność inwestycyjną w odniesieniu do instrumentów finansowych, w tym gdy obsługują platformę obrotu wtórnego finansowymi prawami przesyłowymi.
(36) W celu skorzystania z wyłączeń ze stosowania niniejszej dyrektywy dana osoba powinna w sposób ciągły wypełniać warunki określone dla takich wyłączeń. W szczególności, jeżeli osoba świadczy usługi inwestycyjne lub prowadzi działalność inwestycyjną i jest wyłączona ze stosowania niniejszej dyrektywy, ponieważ w ujęciu grupowym takie usługi lub działalność mają charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności tej osoby, osoba taka nie podlega wyłączeniu dotyczącemu usług dodatkowych w przypadku gdy wygasa dodatkowy charakter świadczenia takich usług lub prowadzenia takiej działalności względem głównego zakresu działalności tej osoby.
(37) W celu ochrony inwestorów i stabilności systemu finansowego osoby, które świadczą usługi inwestycyjne lub prowadzą działalność inwestycyjną objętą niniejszą dyrektywą powinny uzyskać zezwolenie w swoich macierzystych państwach członkowskich.
(38) Instytucje kredytowe uprawnione na mocy dyrektywy 2013/36/UE nie powinny potrzebować odrębnego zezwolenia na mocy niniejszej dyrektywy na potrzeby świadczenia usług inwestycyjnych lub prowadzenia działalności inwestycyjnej. Jeżeli instytucja kredytowa podejmuje decyzję o świadczeniu usług inwestycyjnych lub prowadzeniu działalności inwestycyjnej, przed przyznaniem zezwolenia na mocy dyrektywy 2013/36/UE właściwe organy powinny zweryfikować, czy spełnia ona odpowiednie przepisy niniejszej dyrektywy.
(39) Lokaty strukturyzowane pojawiły się na rynku jako forma produktu inwestycyjnego, nie są one jednak objęte jakimkolwiek aktem prawnym dotyczącym ochrony inwestorów na poziomie Unii, podczas gdy inne strukturyzowane produkty inwestycyjne są objęte takimi aktami prawnymi. Należy zatem zwiększyć poziom zaufania inwestorów i w większym stopniu ujednolicić sposób, w jaki w świetle regulacji traktowana jest dystrybucja różnych detalicznych produktów inwestycyjnych w pakietach w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu ochrony inwestorów w całej Unii. Z tego też powodu należy włączyć lokaty strukturyzowane w zakres stosowania niniejszej dyrektywy. W tym względzie należy sprecyzować, że ponieważ lokaty strukturyzowane stanowią pewną formę produktu inwestycyjnego, nie obejmują one lokat powiązanych wyłącznie ze stopami procentowymi, takimi jak Euribor lub Libor, niezależnie od tego, czy stopy procentowe są z góry określone, czy też są stałe lub zmienne. Takie lokaty powinny być zatem wyłączone z zakresu niniejszej dyrektywy.
(40) Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do firm inwestycyjnych i instytucji kredytowych dokonujących sprzedaży lub świadczących usługi doradztwa na rzecz klientów w odniesieniu do lokat strukturyzowanych wówczas, gdy występują one jako pośrednicy w odniesieniu do tych produktów emitowanych przez instytucje kredytowe, które mogą pobierać depozyty zgodnie z dyrektywą 2013/36/UE.
(41) Centralne depozyty papierów wartościowych (CSD) są instytucjami systemowo istotnymi dla rynków finansowych, które zapewniają podstawową rejestrację papierów wartościowych, prowadzą rachunki służące do zapisywania wyemitowanych papierów wartościowych oraz dokonują rozrachunku praktycznie wszystkich transakcji zawieranych w papierach wartościowych. CSD należy odrębnie regulować prawem Unii i powinny one podlegać w szczególności wymogom dotyczącym uzyskania zezwolenia oraz określającym niektóre warunki prowadzenia przez nie działalności. Jednakże poza usługami podstawowymi, o których mowa w innych przepisach prawa Unii, CSD mogłyby świadczyć usługi inwestycyjne i prowadzić działalność inwestycyjną regulowaną na mocy niniejszej dyrektywy.
W celu zapewniania, aby wszelkie podmioty świadczące usługi inwestycyjne i prowadzące działalność inwestycyjną podlegały tym samym ramom regulacyjnym należy zapewnić, aby takie CSD nie podlegały wymogom niniejszej dyrektywy dotyczącym uzyskania zezwolenia oraz niektórych warunków prowadzenia działalności, lecz aby prawo Unii regulujące CSD jako takie zapewniało, aby podlegały one przepisom niniejszej dyrektywy gdy świadczą usługi inwestycyjne lub prowadzą działalność inwestycyjną poza usługami określonymi w tych przepisach prawa Unii.
(42) W celu wzmocnienia ochrony inwestorów w Unii należy ograniczyć warunki, na jakich państwa członkowskie mogą wyłączyć stosowanie niniejszej dyrektywy wobec osób świadczących usługi inwestycyjne na rzecz klientów, którzy w rezultacie nie są chronieni na mocy niniejszej dyrektywy. W szczególności należy zobowiązać państwa członkowskie do stosowania do tych osób wymogów przynajmniej analogicznych do wymogów określonych w niniejszej dyrektywie, zwłaszcza w fazie udzielania zezwolenia, przy ocenie ich reputacji i doświadczenia oraz odpowiedniości każdego udziałowca, podczas przeglądu warunków udzielania pierwszego zezwolenia oraz prowadzenia bieżącego nadzoru, jak również wykonania zobowiązań biznesowych.
Ponadto osoby wyłączone ze stosowania niniejszej dyrektywy powinny być objęte systemem rekompensat dla inwestorów uznanym zgodnie z dyrektywą 97/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 19 lub ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzeniem działalności zawodowej zapewniającym równorzędną ochronę ich klientom w sytuacjach objętych tą dyrektywą.
(43) W przypadku gdy firma inwestycyjna nieregularnie świadczy jedną lub większą liczbę usług inwestycyjnych nieobjętych udzielonym jej zezwoleniem, lub nieregularnie prowadzi jeden lub więcej rodzajów działalności inwestycyjnej nieobjętych udzielonym jej zezwoleniem, nie powinna potrzebować dodatkowego zezwolenia na mocy niniejszej dyrektywy.
(44) Do celów niniejszej dyrektywy działalność polegająca na przyjmowaniu lub przekazywaniu zleceń powinna również obejmować kojarzenie dwóch lub więcej inwestorów prowadzące do zawarcia przez nich transakcji.
(45) Firmy inwestycyjne i instytucje kredytowe prowadzące dystrybucję wyemitowanych przez siebie instrumentów finansowych powinny podlegać niniejszej dyrektywie, gdy świadczą swoim klientom usługi doradztwa inwestycyjnego. W celu wyeliminowania niepewności oraz wzmocnienia ochrony inwestorów należy zapewnić stosowanie niniejszej dyrektywy w przypadku dystrybucji przez firmy inwestycyjne i instytucje kredytowe na rynku pierwotnym wyemitowanych przez nie instrumentów finansowych bez świadczenia jakichkolwiek usług doradztwa inwestycyjnego. W tym celu należy rozszerzyć definicję usługi wykonywania zleceń na rachunek klientów.
(46) Zasady wzajemnego uznawania i nadzoru ze strony macierzystego państwa członkowskiego wymagają, aby właściwe organy państw członkowskich nie przyznawały bądź cofały zezwolenie w przypadku, gdy takie czynniki jak treść programów działań, rozkład geograficzny lub rzeczywiście prowadzona działalność wyraźnie wskazują na to, że firma inwestycyjna wybrała system prawny danego państwa członkowskiego w celu uniknięcia bardziej restrykcyjnych norm obowiązujących w innym państwie członkowskim, na którego terytorium firma ta zamierza prowadzić lub prowadzi większą część swojej działalności. Firma inwestycyjna będąca osobą prawną powinna uzyskać zezwolenie w państwie członkowskim, w którym ma ona siedzibę statutową. Firma inwestycyjna niebędąca osobą prawną powinna uzyskać zezwolenie w państwie członkowskim, w którym znajduje się siedziba jej zarządu. Ponadto państwa członkowskie powinny wymagać, aby siedziba zarządu firmy inwestycyjnej zawsze znajdowała się w jej macierzystym państwie członkowskim i rzeczywiście tam działała.
(47) W dyrektywie 2007/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 20 określono szczegółowe kryteria oceny ostrożnościowej planowanych transakcji nabycia udziałów w firmie inwestycyjnej oraz procedurę stosowania tych kryteriów. W celu zapewnienia pewności, jasności i przewidywalności prawa w odniesieniu do procesu oceny oraz jego wyników należy potwierdzić kryteria oraz proces oceny ostrożnościowej określone w tej dyrektywie.
W szczególności właściwe organy powinny dokonywać oceny odpowiedniości potencjalnego nabywcy oraz stabilności planowanej transakcji nabycia pod względem finansowym w oparciu o wszystkie następujące kryteria: reputacja potencjalnego nabywcy; reputacja i doświadczenie wszelkich osób, które będą kierować działalnością firmy inwestycyjnej w wyniku planowanego nabycia; kondycja finansowa potencjalnego nabywcy; czy firma inwestycyjna będzie w stanie wypełnić wymogi ostrożnościowe wynikające z niniejszej dyrektywy oraz innych dyrektyw, a zwłaszcza dyrektywy 2002/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 21 i dyrektywy 2013/36/UE; czy istnieją uzasadnione powody, by podejrzewać, iż w związku z planowanym nabyciem dokonuje się, dokonano lub usiłowano dokonać prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu w rozumieniu art. 1 dyrektywy 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 22 lub czy proponowane nabycie mogłoby zwiększyć takie ryzyko.
(48) Firma inwestycyjna posiadająca zezwolenie w swoim macierzystym państwie członkowskim powinna być uprawniona do świadczenia usług inwestycyjnych lub prowadzenia działalności inwestycyjnej w całej Unii, bez konieczności dążenia do uzyskania odrębnego zezwolenia od właściwych organów państwa członkowskiego, w którym firma ta zamierza świadczyć takie usługi lub prowadzić taką działalność.
(49) Ponieważ niektóre firmy inwestycyjne są zwolnione z niektórych obowiązków nałożonych na mocy dyrektywy 2013/36/UE, należy je zobowiązać do posiadania minimalnej kwoty kapitału lub ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzeniem działalności zawodowej, lub połączenia obu. Dostosowania kwot tego rodzaju ubezpieczenia powinny uwzględniać dostosowania wprowadzone do ram dyrektywy 2002/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 23 . Ten szczególny rodzaj traktowania na potrzeby adekwatności kapitałowej należy stosować bez uszczerbku dla jakichkolwiek decyzji dotyczących odpowiedniego traktowania tych firm według przyszłych zmian w prawie Unii dotyczącym adekwatności kapitałowej.
(50) Ponieważ zakres regulacji ostrożnościowej należy ograniczyć do podmiotów, które, na mocy prowadzenia ksiąg transakcyjnych dotyczących działalności branżowej, stanowią źródło ryzyka kontrahenta dla pozostałych uczestników rynku, z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy należy wyłączyć podmioty, które zawierają na własny rachunek transakcje na instrumentach finansowych innych niż towarowe instrumenty pochodne, uprawnienia do emisji lub ich instrumenty pochodne, pod warunkiem że nie są animatorami rynku, nie zawierają transakcji na własny rachunek wykonując zlecenia klientów, nie są członkami lub uczestnikami rynku regulowanego lub MTF lub nie mają bezpośredniego dostępu elektronicznego do systemu obrotu oraz nie stosują techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości.
(51) Na potrzeby ochrony praw własności inwestora oraz innych podobnych praw inwestora odnoszących się do papierów wartościowych, a także w odniesieniu do funduszy powierzonych firmie, prawa te należy w szczególności odróżnić od praw firmy. Jednakże zasada ta nie powinna uniemożliwiać firmie prowadzenia działalności pod własną nazwą, ale na rachunek inwestora, w przypadku gdy jest to wymagane ze względu na charakter transakcji i inwestor wyraża na to zgodę, na przykład w odniesieniu do pożyczek papierów wartościowych.
(52) Wymogi w zakresie ochrony aktywów klientów stanowią podstawowe narzędzie służące ochronie klientów przy świadczeniu usług i prowadzeniu działalności. Wymogi te mogą zostać wyłączone w przypadku przeniesienia pełnego prawa własności środków i instrumentów finansowych na firmę inwestycyjną w celu zabezpieczenia wszelkich obecnych, przyszłych, rzeczywistych, warunkowych lub potencjalnych zobowiązań. Ta szeroko zdefiniowana możliwość może stanowić źródło niepewności i zagrażać skuteczności wymogów w zakresie zabezpieczania aktywów klientów. Dlatego też należy ograniczyć możliwość - przynajmniej w odniesieniu do aktywów klienta detalicznego - zawierania przez firmy inwestycyjne uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych polegających na przeniesieniu tytułu określonych w dyrektywie 2002/47/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 24 do celów zabezpieczenia lub pokrywania w inny sposób swoich zobowiązań.
(53) Konieczne jest wzmocnienie roli organów zarządzających firm inwestycyjnych, rynków regulowanych i dostawców usług w zakresie udostępniania informacji w zapewnianiu należytego i ostrożnego zarządzania tymi firmami, promowaniu integralności rynku oraz interesów inwestorów. Organ zarządzający firmy inwestycyjnej, rynków regulowanych i dostawców usług w zakresie udostępniania informacji powinien stale poświęcać wystarczającą ilość czasu oraz posiadać jako całość odpowiednią wiedzę, umiejętności i doświadczenie, aby być w stanie zrozumieć charakter działalności firmy oraz główne ryzyka, na które jest narażona. Dlatego też w celu uniknięcia syndromu myślenia grupowego i ułatwienia wyrażania niezależnych opinii oraz krytycznego spojrzenia skład organów zarządzających powinien być odpowiednio zróżnicowany pod względem wieku, płci, pochodzenia geograficznego, wykształcenia oraz doświadczenia zawodowego członków, aby zapewnić szerokie spektrum poglądów i doświadczeń. Reprezentację pracowników w organach zarządzających można również postrzegać jako pozytywny sposób zwiększania różnorodności dzięki wprowadzeniu istotnej perspektywy i prawdziwej znajomości wewnętrznego sposobu działania firm. Różnorodność powinna być zatem jednym z kryteriów stosowanych przy ustalaniu składu organów zarządzających. Różnorodność należy także w sposób bardziej ogólny uwzględnić w polityce rekrutacyjnej firm. Polityka ta powinna na przykład zachęcać firmy do wyboru kandydatów z list obejmujących obie płci. W interesie spójnego podejścia do ładu korporacyjnego pożądane jest dostosowanie w możliwie największym stopniu wymogów dla firm inwestycyjnych do wymogów dyrektywy 2013/36/UE.
(54) W celu sprawowania skutecznego nadzoru i kontroli nad działalnością firm inwestycyjnych, rynkami regulowanymi i dostawcami usług w zakresie udostępniania informacji organ zarządzający powinien ponosić odpowiedzialność za ogólną strategię firmy, z uwzględnieniem charakteru jej działalności i jej profilu ryzyka. W całym cyklu koniunkturalnym firmy organ zarządzający powinien ponosić wyraźną odpowiedzialność za identyfikację i określenie strategicznych celów firmy, jej strategii dotyczącej ryzyka i metod wewnętrznego zarządzania nią, zatwierdzanie jej wewnętrznej organizacji, w tym kryteriów wyboru i szkolenia pracowników, skuteczny nadzór nad kadrą kierowniczą wyższego szczebla, określanie ogólnych zasad regulujących świadczenie usług i prowadzenie działalności, w tym polityki wynagradzania pracowników działu sprzedaży oraz zatwierdzanie nowych produktów do dystrybucji na rzecz klientów. Okresowe monitorowanie i ocena celów strategicznych firm, ich wewnętrznej organizacji oraz ich polityki świadczenia usług i prowadzenia działalności powinny zapewnić tym firmom ciągłą zdolność do prowadzenia należytego i ostrożnego zarządzania w interesie integralności rynków oraz ochrony inwestorów. Łączenie zbyt wielu stanowisk dyrektorskich uniemożliwiałoby członkowi organu zarządzającego przeznaczenie wystarczającej ilości czasu na pełnienie tej funkcji nadzorczej.
Dlatego też konieczne jest ograniczenie liczby stanowisk dyrektorskich, które członek organu zarządzającego instytucji może jednocześnie objąć w różnych podmiotach. Do celów stosowania takiego ograniczenia nie powinno się jednak brać pod uwagę funkcji dyrektorskich w organizacjach, które nie realizują celów głównie komercyjnych, takich jak organizacje niedochodowe lub charytatywne.
(55) W państwach członkowskich stosuje się różne struktury zarządzania. W większości przypadków jest to system monistyczny lub dualistyczny. Definicje zastosowane w niniejszej dyrektywie mają obejmować wszystkie istniejące struktury, bez opowiadania się za którąkolwiek z nich. Mają one charakter czysto użytkowy w stosunku do celu polegającego na określeniu przepisów, które mają mieć określony skutek bez względu na krajowe prawo spółek mające zastosowanie do danej instytucji w każdym państwie członkowskim. Definicje te nie powinny zatem ingerować w ogólny podział uprawnień zgodnie z krajowym prawem spółek.
(56) Rozszerzający się zakres działalności, którą firmy inwestycyjne prowadzą równocześnie, zwiększył możliwość wystąpienia konfliktów interesów między poszczególnymi zakresami działalności a interesami klientów. Dlatego też konieczne jest określenie zasad zapewniających, aby takie konflikty nie wpływały negatywnie na interesy klientów tych firm inwestycyjnych. Firmy mają obowiązek podjęcia skutecznych działań w celu rozpoznawania konfliktów interesów, zapobiegania im i zarządzania nimi oraz ograniczenia w jak największym stopniu potencjalnych skutków takiego ryzyka. W przypadku gdy utrzymuje się jednaj szczątkowe ryzyko wystąpienia szkody dla interesów klienta, przed zawarciem transakcji na jego rachunek należy wyraźnie ujawnić klientowi ogólny charakter lub źródła konfliktu interesów oraz działania podjęte w celu ograniczenia takiego ryzyka.
(57) W dyrektywie Komisji 2006/73/WE 25 zezwolono państwom członkowskim na nakładanie - w kontekście wymogów organizacyjnych dla firmy inwestycyjnych - obowiązku rejestrowania rozmów telefonicznych lub korespondencji elektronicznej dotyczących zleceń klientów. Rejestrowanie rozmów telefonicznych lub korespondencji elektronicznej dotyczących zleceń klientów jest zgodne z Kartą praw podstawowych Unii Europejskiej ("Karta") i jest uzasadnione w celu wzmocnienia poziomu ochrony inwestorów, zwiększenia skuteczności nadzoru rynku oraz zwiększenia pewności prawa w interesie firm inwestycyjnych i ich klientów. Znaczenie takich zapisów wspomniano również w opinii technicznej przekazanej Komisji przez Komitet Europejskich Organów Nadzoru nad Rynkiem Papierów Wartościowych w dniu 29 lipca 2010 r. Rejestrowanie to powinno służyć zapewnieniu istnienia dowodów mających potwierdzać warunki wszelkich zleceń złożonych przez klientów oraz zgodność transakcji zawieranych przez firmy inwestycyjne z tymi zleceniami, a także ma służyć wykrywaniu wszelkich zachowań, które mogą mieć znaczenie w kontekście nadużyć na rynku, również w sytuacjach, gdy firmy zawierają transakcje na własny rachunek.
W tym celu należy rejestrować wszystkie rozmowy z udziałem przedstawiciela firmy w ramach zawierania transakcji na własny rachunek lub zamiaru zawierania transakcji na własny rachunek. W przypadkach gdy klienci składają zlecenia innymi kanałami niż telefonicznie, informacje takie powinny być przekazywane na trwałym nośniku, takim jak listy, faksy, wiadomości poczty elektronicznej lub dokumenty dotyczące zleceń klienta złożonych na spotkaniach. Przykładowo treść odpowiednich rozmów w bezpośredniej obecności klienta można zapisywać w postaci pisemnego protokołu lub notatki. Zlecenia takie powinny być uważane za tożsame ze zleceniami otrzymanymi drogą telefoniczną. W przypadku sporządzania protokołu z bezpośredniej rozmowy klientami państwa członkowskie powinny zapewnić odpowiednie zabezpieczenia, w celu zapewnienia, aby klient nie poniósł straty wskutek niedokładnego zapisu komunikacji pomiędzy stronami w protokole. Zabezpieczenia takie nie oznaczają przyjęcia przez klienta jakiejkolwiek odpowiedzialności.
Aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do zakresu tego obowiązku, należy stosować go do wszelkiego sprzętu zapewnianego przez firmę lub którego użycie jest przez firmę inwestycyjną dozwolone i należy wymagać, aby firmy inwestycyjne podejmowały uzasadnione działania mające zapewnić niewykorzystywanie w związku z transakcjami sprzętu prywatnego. Zapisy takie powinny być dostępne dla właściwych organów przy wykonywaniu przez nie zadań nadzorczych oraz działań na rzecz egzekwowania prawa na mocy niniejszej dyrektywy, rozporządzenia (UE) nr 600/2014, rozporządzenia (UE) nr 596/2014 oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/57/UE 26 , tak by mogły wspomóc właściwe organy przy rozpoznawaniu zachowań, które są niezgodne z ramami prawnymi regulującymi działalność firm inwestycyjnych. Zapisy te powinny być również dostępne dla firm inwestycyjnych i dla klientów, aby wykazać rozwój łączących ich stosunków w odniesieniu do zleceń przekazanych przez klientów i transakcji zrealizowanych przez firmy. Z tego też względu należy określić w niniejszej dyrektywie zasady ogólnego systemu rejestracji rozmów telefonicznych lub korespondencji elektronicznej dotyczących zleceń klientów.
(58) Zgodnie z konkluzjami Rady z czerwca 2009 r. dotyczącymi wzmocnienia nadzoru finansowego w Unii oraz w celu przyczynienia się do stworzenia jednolitego zbioru przepisów dla rynków finansowych Unii, dalszego tworzenia równych warunków działania dla państw członkowskich i uczestników rynku, zwiększenia poziomu ochrony inwestorów oraz poprawy skuteczności nadzoru i egzekwowania przepisów Unia zobowiązała się do zminimalizowania w stosownych przypadkach uznaniowości państw członkowskich przy stosowaniu prawa Unii dotyczącego usług finansowych. Oprócz wprowadzenia w niniejszej dyrektywie wspólnego systemu rejestrowania rozmów telefonicznych lub korespondencji elektronicznej dotyczących zleceń klientów, należy również ograniczyć w pewnych przypadkach możliwość przekazywania przez właściwe organy zadań z zakresu nadzoru, ograniczyć uznaniowość w stosowaniu wymogów mających zastosowanie do agentów oraz do sprawozdań przekazywanych przez oddziały.
(59) W ostatniej dekadzie nastąpił gwałtowny rozwój technologii transakcyjnej, która jest obecnie w szerokim zakresie wykorzystywana przez uczestników rynku. Wielu uczestników rynku korzysta obecnie z algorytmicznych mechanizmów transakcyjnych, w przypadku których algorytm komputerowy automatycznie określa aspekty zlecenia przy minimalnym lub zerowym udziale człowieka. Należy uregulować ryzyko wynikające z handlu algorytmicznego. Jednakże stosowanie algorytmów w przetwarzaniu potransakcyjnym zawartych transakcji nie jest handlem algorytmicznym. Firma inwestycyjna prowadząca handel algorytmiczny w ramach strategii animowania rynku powinna realizować funkcję animatora rynku w sposób ciągły przez określoną część czasu w ramach godzin, w których prowadzony jest obrót w danym systemie obrotu. Regulacyjne standardy techniczne powinny wyjaśniać, co stanowi pewną określoną część czasu w ramach godzin, w których prowadzony jest obrót w danym systemie obrotu, zapewniając, aby taka określona część czasu była znacząca w stosunku do ogólnej liczby godzin, w których prowadzony jest obrót, przy uwzględnieniu płynności, skali i charakteru konkretnego rynku oraz właściwości wprowadzanych do obrotu instrumentów finansowych.
(60) Firmy inwestycyjne uczestniczące w handlu algorytmicznym stosujące strategię w zakresie animowania rynku powinny posiadać odpowiednie systemy i narzędzia kontroli takiej działalności. Taką działalność należy rozumieć w sposób charakterystyczny dla jej kontekstu i celu. Z tego też względu definicja takiej działalności jest niezależna od definicji, takich jak definicja działalności animatora rynku w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 236/2012 27 .
(61) Szczególną podgrupę handlu algorytmicznego stanowi handel algorytmiczny o wysokiej częstotliwości, w ramach którego system transakcyjny błyskawicznie analizuje dane lub sygnały pochodzące z rynku, a następnie w bardzo krótkim czasie wysyła lub aktualizuje dużą liczbę zleceń w odpowiedzi na wyniki tej analizy. W szczególności handel algorytmiczny o wysokiej częstotliwości może obejmować takie elementy jak uruchomienie zlecenia, jego generowanie, przekierowanie i wykonanie, które są określane przez system bez udziału człowieka dla każdej indywidualnej transakcji lub zlecenia, charakteryzują się krótkim terminem na ustalenie i upłynnienie pozycji, wysokim dziennym obrotem portfela, wysokim stosunkiem zamówień do transakcji, śróddziennym i na koniec dnia, równym lub bliskim pozycji płaskiej. Handel algorytmiczny o wysokiej częstotliwością charakteryzuje się między innymi wysoką śróddzienną liczbą komunikatów, które stanowią zlecenia, kwotowania lub anulowania. Przy określaniu, co stanowi wysoką śróddzienną liczbę komunikatów należy wziąć pod uwagę tożsamość klienta rzeczywistego dla danej działalności, długość okresu obserwacji, porównanie z całkowitą działalnością rynku w tym okresie oraz względną koncentrację lub fragmentację działalności. Handel algorytmiczny o wysokiej częstotliwości jest zazwyczaj stosowany przez uczestników rynku, którzy zawierają transakcje z wykorzystaniem swojego własnego kapitału, i sam w sobie nie jest strategią, lecz raczej stanowi wykorzystanie zaawansowanej technologii w celu realizacji bardziej tradycyjnych strategii handlowych, takich jak animowanie rynku lub arbitraż.
(62) Postęp techniczny umożliwił wykonywanie transakcji o wysokiej częstotliwości oraz ewolucję modeli biznesowych. Wykonywaniu transakcji o wysokiej częstotliwości sprzyja umiejscowienie siedzib uczestników rynku w niewielkiej odległości od systemów zestawiania zleceń w systemach obrotu. W celu zapewnienia prawidłowych i uczciwych warunków zawierania transakcji konieczne jest wprowadzenie wymogu, aby systemy obrotu oferowały takie usługi kolokacji w sposób niedyskryminujący, uczciwy i przejrzysty. Wykorzystanie technologii transakcyjnej przyczyniło się również do wzrostu tempa realizacji, wolumenu i złożoności transakcji zawieranych przez inwestorów. Technologia ta dała również uczestnikom rynku możliwość zapewnienia swoim klientom łatwiejszego bezpośredniego dostępu elektronicznego do rynków poprzez wykorzystanie ich platform obrotu, poprzez bezpośredni dostęp, czy też sponsorowany dostęp do rynku. Technologia transakcyjna przyniosła korzyści rynkowi i jego uczestnikom głównie w postaci szerszego udziału w rynkach, zwiększonej płynności, węższych spreadów, ograniczenia krótkoterminowej zmienności oraz narzędzi umożliwiających lepsze wykonanie zleceń na rzecz klientów. Technologia transakcyjna jest jednak również źródłem szeregu potencjalnych zagrożeń, takich jak większe ryzyko przeciążenia systemów wykorzystywanych przez systemy obrotu z powodu dużego wolumenu zleceń, ryzyka związanego ze stosowaniem algorytmicznych mechanizmów transakcyjnych, które generują dublujące się lub błędne zlecenia lub nieprawidłowo funkcjonują z innych względów, potencjalnie przyczyniając się do powstania zakłóceń na rynku.
Ponadto istnieje ryzyko zbyt silnej reakcji transakcyjnych systemów algorytmicznych na zdarzenia zaistniałe na innych rynkach, co może pogłębić zmienność w przypadku uprzednio istniejącego problemu na rynku. Transakcje algorytmiczne lub techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości mogą, podobnie jak każda inna forma transakcji, być podatne na pewne formy zachowań zabronione na mocy rozporządzenia (UE) nr 596/2014. Transakcje o wysokiej częstotliwości mogą również z uwagi na przewagę informacyjną podmiotów zawierających transakcje z wysoką częstotliwością skłaniać inwestorów do decyzji o wykonywaniu transakcji w systemach, w których mogą uniknąć interakcji z podmiotami zawierającymi transakcje z wysoką częstotliwością. Należy poddać techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości, które opierają się na pewnych określonych cechach, szczególnemu nadzorowi regulacyjnemu. Choć są to głównie strategie opierające się na zawieraniu transakcji na własny rachunek, nadzór powinien mieć także zastosowanie wówczas, gdy realizacja techniki transakcji jest skonstruowana tak, aby uniknąć sytuacji, w której realizacja odbywa się na własny rachunek.
(63) Te potencjalne zagrożenia wynikające z coraz szerszego wykorzystania technologii można najskuteczniej ograniczyć poprzez zastosowanie środków i mechanizmów kontroli szczególnego ryzyka wobec firm, które zajmują się techniką handlu algorytmicznego lub techniką handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości, które zapewniają bezpośredni dostęp elektroniczny, w połączeniu z innych środkami ukierunkowanymi na operatorów systemów obrotu, do których dostęp mają takie firmy. W celu wzmocnienia odporność rynków mając na uwadze rozwój techniczny, środki te powinny odzwierciedlać wydane przez Europejski Urząd Nadzoru (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych) ("EUNGiPW"), ustanowiony rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1095/2010 28 , w lutym 2012 r. wytyczne "Systemy i mechanizmy kontroli w zautomatyzowanym środowisku obrotu dla platform obrotu, firm inwestycyjnych oraz właściwych organów" (ESMA/2012/122), oraz opierać się na tych wytycznych. Pożądane jest, aby wszystkie firmy prowadzące handel algorytmiczny o wysokiej częstotliwości posiadały zezwolenia. Takie zezwolenia powinny zapewnić podleganie przez te firmy wymogom organizacyjnym wynikającym z niniejszej dyrektywy oraz należytemu nadzorowi. Jednakże podmioty, które uzyskały zezwolenie i podlegają nadzorowi na postawie prawa Unii regulującego sektor finansowy i które są wyłączone ze stosowania niniejszej dyrektywy, ale prowadzą handel algorytmiczny lub stosują techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości, nie powinny być zobowiązane do uzyskiwania zezwolenia na mocy niniejszej dyrektywy i powinny podlegać wyłącznie środkom i mechanizmom kontroli, których celem jest zaradzenie szczególnemu ryzyku wynikającego z handlu tego rodzaju. W tym zakresie EUNGiPW powinien odgrywać istotną rolę koordynującą poprzez określenie odpowiedniej wielkości zmiany ceny służącej zapewnieniu prawidłowego funkcjonowania rynków na poziomie Unii.
(64) Zarówno firmy inwestycyjne, jaki i systemy obrotu powinny zapewniać istnienie skutecznych środków mających na celu zapewnienie, aby handel algorytmiczny lub techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości nie przyczyniały się do powstawania zakłóceń na rynku oraz nie mogły być wykorzystywane do popełniania nadużyć. Systemy obrotu powinny również zapewniać odporność i odpowiednie testowanie swoich systemów transakcyjnych, aby zapewnić obsługę rosnącej liczby składanych zleceń oraz niepodatność swoich systemów na napięcia rynkowe, a także zapewnić istnienie w systemach obrotu automatycznych mechanizmów pozwalających na czasowe wstrzymanie obrotu lub jego ograniczenie w przypadku wystąpienia nagłych nieoczekiwanych ruchów cenowych.
(65) Konieczne jest również zapewnienie przejrzystych, niedyskryminujących i uczciwych struktur opłat w systemach obrotu, skonstruowanych tak, aby nie prowadziły do powstania zakłóceń na rynku. Dlatego też właściwym jest zezwolenie systemom obrotu na dostosowanie swych opłat za zlecenia anulowane do długości okresu utrzymywania zlecenia oraz dostosowanie opłat do każdego instrumentu finansowego, do którego mają zastosowanie. Państwa członkowskie powinny również móc zezwalać systemom obrotu na wprowadzanie wyższych opłat od zleceń, które są następnie anulowane, lub do pobierania wyższych opłat od uczestników składających dużą ilość anulowanych zleceń lub od tych, którzy stosują techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości, w celu odzwierciedlenia dodatkowego obciążenia systemu, które nie przynosi jednak korzyści innym uczestnikom rynku.
(66) Oprócz środków dotyczących algorytmicznych mechanizmów transakcyjnych oraz technik handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości, należy wprowadzić zakaz zapewniania bezpośredniego dostępu elektronicznego do rynków przez firmy inwestycyjne ich klientom w przypadkach, gdy dostęp ten nie podlega właściwym systemom i mechanizmom kontroli. Niezależnie od formy zapewnionego bezpośredniego dostępu elektronicznego do rynku firmy zapewniające taki dostęp powinny dokonać oceny i przeglądu odpowiedniości klientów korzystających z tej usługi i zapewnić wprowadzenie mechanizmów kontroli ryzyka w związku z korzystaniem z tej usługi, a także aby firmy te zachowały odpowiedzialność za transakcje zlecane im przez ich klientów za pośrednictwem ich systemów lub korzystając z ich kodów transakcyjnych. W regulacyjnych standardach technicznych należy określić szczegółowe wymogi organizacyjne dotyczące tych nowych form obrotu. Powinno to zapewnić możliwość zmiany tych wymogów w razie konieczności w przypadku gdy niezbędne jest uwzględnienie dalszych innowacji i zmian w tym obszarze.
(67) W celu zapewnienia skutecznego nadzoru oraz w celu umożliwienia właściwym organom podjęcia odpowiednich środków przeciwko wadliwym lub nieuczciwym strategiom algorytmicznym w odpowiednim czasie niezbędne jest oznaczenie wszystkich zleceń wygenerowanych w ramach handlu algorytmicznego. Dzięki takiemu oznaczeniu właściwe organy powinny mieć możliwość zidentyfikowania i rozróżnienia zleceń wynikających z różnych algorytmów, oraz sprawnego zrekonstruowania i oceny strategii stosowanych przez uczestników rynku zajmujących się handlem algorytmicznym. Powinno to zmniejszyć ryzyko niejednoznacznego przypisywania zleceń do określonej strategii algorytmicznej i do uczestnika rynku. Oznaczanie pozwala właściwym organom sprawnie i skutecznie reagować na strategie handlu algorytmicznego mające znamiona nadużyć lub zagrażające prawidłowemu funkcjonowaniu rynku.
(68) W celu zapewnienia integralności rynku w świetle rozwoju technicznego na rynkach finansowych EUNGiPW powinien regularnie uzyskiwać i uwzględniać opinie od ekspertów krajowych na temat rozwoju sytuacji w zakresie technologii transakcyjnej, w tym transakcji o wysokiej częstotliwości, oraz nowych praktyk mogących stanowić nadużycie na rynku, tak aby zidentyfikować i wspierać skuteczne strategie zapobiegania takim nadużyciom i walki z nimi.
(69) W Unii funkcjonuje obecnie wiele systemów obrotu, przy czym w ramach niektórych z tych systemów prowadzony jest obrót tymi samymi instrumentami. W celu wyeliminowania potencjalnych zagrożeń dla interesów inwestorów konieczne jest sformalizowanie i dalsze skoordynowanie procesów dotyczących konsekwencji dla realizowania transakcji w innych systemach obrotu, jeżeli firma inwestycyjna lub operator rynku prowadzący dany system obrotu podejmuje decyzję o zawieszeniu obrotu danym instrumentem finansowym lub wycofaniu tego instrumentu z obrotu. Mając na uwadze pewność prawa oraz w celu zapewnienia odpowiedniego postępowania w przypadku konfliktu interesów przy podejmowaniu decyzji o zawieszeniu obrotu instrumentami finansowymi lub o wycofaniu ich z obrotu należy zapewnić takie rozwiązania, aby w przypadku wstrzymania obrotu przez firmę inwestycyjną lub operatora rynku prowadzącego dany system obrotu z uwagi na powstałą niezgodność z ich zasadami, pozostałe podmioty stosowały się do tej decyzji, jeżeli tak postanowią właściwe organy, chyba że wyjątkowe okoliczności uzasadniają dalszy obrót. Ponadto należy sformalizować i usprawnić wymianę informacji oraz współpracę między właściwymi organami w związku z zawieszeniem obrotu instrumentami finansowymi lub wycofaniem ich z obrotu w danym systemie obrotu. Ustalenia te powinno się stosować w taki sposób, aby uniemożliwić systemom obrotu wykorzystywanie informacji przekazywanych w kontekście zawieszenia lub wycofania instrumentu finansowego z obrotu w celach komercyjnych.
(70) Wzrasta liczba inwestorów aktywnie uczestniczących w transakcjach na rynkach finansowych, którym oferowane są coraz to bardziej złożone kompleksowe pakiety usług i instrumentów, w związku z czym konieczne jest wprowadzenie pewnego stopnia harmonizacji w celu zapewnienia inwestorom wysokiego poziomu ochrony w całej Unii. W czasie, gdy przyjmowano dyrektywę 2004/39/WE, inwestorzy w coraz większym stopniu polegali na osobistych rekomendacjach, co spowodowało konieczność uznania świadczenia usług doradztwa inwestycyjnego za usługę inwestycyjną podlegającą zezwoleniu oraz szczególnym obowiązkom w zakresie prowadzenia działalności. Stałe znaczenie osobistych rekomendacji dla klientów oraz coraz bardziej złożony charakter usług i instrumentów powodują konieczność zaostrzenia obowiązków w zakresie prowadzenia działalności w celu zwiększenia poziomu ochrony inwestorów.
(71) Państwa członkowskie powinny zapewnić, aby firmy inwestycyjne działały zgodnie z najlepiej pojętym interesem swoich klientów oraz aby były w stanie wywiązywać się ze swoich obowiązków wynikających z niniejszej dyrektywy. Firmy inwestycyjne powinny zatem rozumieć cechy oferowanych lub rekomendowanych instrumentów finansowych oraz opracowywać skuteczne strategie i wprowadzać uzgodnienia w celu identyfikacji kategorii klientów, którym mają być dostarczane produkty i na których rzecz mają być świadczone usługi, a także dokonywać przeglądu tych strategii i uzgodnień. Państwa członkowskie powinny zapewnić, aby firmy inwestycyjne wytwarzające instrumenty finansowe zapewniały, aby produkty te wytwarzano w celu zaspokojenia potrzeb określonego rynku docelowego klientów końcowych w obrębie określonej kategorii klientów, podejmowały rozsądne działania w celu zapewniania, aby instrumenty finansowe dystrybuowano na określonym rynku docelowym, a także by okresowo dokonywały przeglądu danych identyfikacyjnych rynku docelowego oraz wyników oferowanych produktów. Firmy inwestycyjne oferujące lub rekomendujące klientom instrumenty finansowe niebędące ich produktami powinny również posiadać odpowiednie uzgodnienia w celu uzyskiwania i zrozumienia odpowiednich informacji dotyczących procesu zatwierdzania produktu, w tym określonego rynku docelowego oraz cech oferowanego lub rekomendowanego przez nie produktu. Obowiązek ten powinien mieć zastosowanie bez uszczerbku dla każdej oceny adekwatności lub odpowiedniości, jaka ma być następnie przeprowadzana przez firmę inwestycyjną w ramach świadczenia usług inwestycyjnych na rzecz każdego klienta, w oparciu o jego osobiste potrzeby, cechy i cele.
Aby zapewnić oferowanie lub rekomendowanie instrumentów finansowych wyłącznie w interesie klienta, firmy inwestycyjne oferujące lub rekomendujące produkt wytwarzany przez firmy niepodlegające wymogom w zakresie zarządzania produktami określonym w niniejszej dyrektywie lub wytwarzany przez firmy z państw trzecich powinny również posiadać odpowiednie ustalenia w celu uzyskania odpowiednich informacji o instrumentach finansowych.
(72) W celu zapewnienia inwestorom wszelkich istotnych informacji należy zobowiązać firmy inwestycyjne świadczące usługi doradztwa inwestycyjnego do ujawnienia kosztów swoich porad, wyjaśnienia podstaw świadczonego doradztwa, w szczególności do przedstawienia gamy produktów, które uwzględniają przy wydawaniu osobistych rekomendacji swoim klientom, czy świadczą usługi doradztwa inwestycyjnego w sposób niezależny oraz czy udostępniają klientom okresową ocenę odpowiedniości instrumentów finansowych, które im zarekomendowały. Należy również zobowiązać firmy inwestycyjne do podawania swym klientom uzasadnienia udzielonych porad.
(73) W celu dalszego ustanowienia ram regulacyjnych w zakresie świadczenia usług doradztwa inwestycyjnego, przy jednoczesnym pozostawieniu wyboru firmom inwestycyjnym i klientom, należy określić warunki świadczenia tych usług, w przypadkach gdy firmy informują klientów, że usługa jest świadczona w sposób niezależny. Jeżeli usługa doradztwa jest świadczona w sposób niezależny, należy przed dokonaniem osobistej rekomendacji ocenić wystarczająco szeroką gamę produktów różnych dostawców. Doradca nie musi oceniać produktów inwestycyjnych oferowanych na rynku przez wszystkich dostawców lub emitentów, lecz gama instrumentów finansowych nie powinna ograniczać się do instrumentów finansowych wyemitowanych lub dostarczanych przez podmioty mające bliskie powiązania z firmą inwestycyjną lub inne stosunki prawne lub gospodarcze, takie jak stosunek umowny, które są tak bliskie, że mogą zagrażać niezależności świadczonego doradztwa.
(74) W celu zwiększenia poziomu ochrony inwestorów oraz zapewnienia klientom jeszcze większej jasności co do usługi, którą otrzymują, należy także w większym stopniu ograniczyć firmom świadczącym niezależne usługi doradztwa inwestycyjnego oraz usługi zarządzania portfelem możliwość przyjmowania lub pobierania wynagrodzenia, prowizji lub jakichkolwiek korzyści pieniężnych lub niepieniężnych od osób trzecich, a zwłaszcza od emitentów lub dostawców produktów. Oznacza to, że wszystkie wynagrodzenia, prowizje oraz wszelkie korzyści pieniężne wniesione lub dostarczone przez osobę trzecią muszą zostać w pełni zwrócone klientowi niezwłocznie po otrzymaniu tych płatności od firmy, a firma nie powinna mieć prawa wyrównywać jakichkolwiek płatności ze strony osoby trzeciej z wynagrodzenia należnego firmie od klienta. Klient powinien być dokładnie oraz - w stosownych przypadkach - okresowo informowany o wszystkich wynagrodzeniach, prowizjach i korzyściach, jakie firma otrzymała w związku z usługą inwestycyjną świadczoną klientowi i jakie mu przekazała. Firmy świadczące niezależne usługi doradztwa lub zarządzania portfelem powinny również wprowadzić w ramach swych wymogów organizacyjnych politykę zapewniania, aby opłaty uiszczane przez osoby trzecie były rozdzielane pomiędzy klientów i przekazywane im. Dozwolone powinny być wyłącznie drobne korzyści niepieniężne, pod warunkiem że klient zostanie o nich wyraźnie poinformowany, że mogą one podwyższyć jakość oferowanej usługi oraz że nie mogłyby wpłynąć one negatywnie na zdolność firm inwestycyjnych do działania w najlepiej pojętym interesie klienta, bądź nie powstanie prawdopodobieństwo takiego wpływu.
(75) W ramach świadczenie niezależnych usług doradztwa inwestycyjnego oraz usług zarządzania portfelem, wynagrodzenie, prowizje lub korzyści niepieniężne wypłacane lub przekazywane przez osobę w imieniu klienta powinny być dozwolone jedynie wówczas, gdy osobie tej jest wiadome, że takie płatności wykonano w imieniu tej osoby oraz że kwota i częstotliwość wszelkich płatności została uzgodniona pomiędzy klientem a firmą inwestycyjną, nie zaś określona przez osobę trzecią. Wymóg ten byłby spełniony w przypadku, gdy klient płaci wystawioną przez firmę fakturę bezpośrednio lub fakturę tę płaci niezależna osoba trzecia, która nie ma związków z firmą inwestycyjną w odniesieniu do usługi inwestycyjnej świadczonej na rzecz klienta i działa ona wyłącznie zgodnie z instrukcjami klienta, a także w przypadku, gdy klient negocjuje wynagrodzenie za usługę świadczoną przez firmę inwestycyjną i płaci to wynagrodzenie. Miałoby to miejsce na ogół w przypadku księgowych lub prawników działających zgodnie z jasnymi instrukcjami klientów, dotyczącymi płatności lub w przypadku osób, które występują wyłącznie jako pośrednicy do celów wykonania płatności.
(76) Niniejsza dyrektywa wprowadza warunki i procedury, jakich mają przestrzegać państwa członkowskie planując nałożenie dodatkowych wymogów. Wymogi te mogą obejmować zakaz lub dalsze ograniczanie oferowania lub przyjmowania wynagrodzeń, prowizji bądź jakichkolwiek korzyści pieniężnych lub niepieniężnych przekazywanych lub zapewnianych przez jakąkolwiek osobę trzecią lub osobę występującą w imieniu osoby trzeciej, w związku ze świadczeniem usługi klientom.
(77) Aby jeszcze lepiej chronić konsumentów, należy zapewnić, aby te firmy inwestycyjne nie wynagradzały swoich pracowników ani nie oceniały ich wyników w sposób, który jest sprzeczny z obowiązkiem polegającym na działaniu w najlepiej pojętym interesie swoich klientów, na przykład poprzez wynagrodzenia, cele w zakresie sprzedaży lub inne, które zachęcają do rekomendowania lub sprzedawania jednego konkretnego instrumentu finansowego w sytuacji, gdy to inny produkt może lepiej zaspokoić potrzeby klientów.
(78) W przypadkach udzielania wystarczających informacji dotyczących kosztów i powiązanych opłat lub ryzyka odnoszącego się do instrumentów finansowych zgodnie z innym przepisami prawa Unii, informacje te powinno się traktować jako odpowiednie do celów dostarczania informacji klientom na mocy niniejszej dyrektywy. Jednakże firmy inwestycyjne lub instytucje kredytowe prowadzące dystrybucję tego instrumentu finansowego powinny dodatkowo informować swych klientów o wszystkich innych kosztach i powiązanych opłatach związanych ze świadczeniem przez nie usług inwestycyjnych odnoszących się do tego instrumentu finansowego.
(79) Z uwagi na złożoność produktów inwestycyjnych i ciągłą innowacyjność ich konstrukcji należy również zapewnić, aby pracownicy doradzający klientom detalicznym w sprawie produktów inwestycyjnych lub sprzedający im je posiadali odpowiedni poziom wiedzy i kompetencji w odniesieniu do oferowanych produktów. Firmy inwestycyjne powinny mieć możliwość zapewnienia swoim pracownikom wystarczającego czasu i zasobów do uzyskania tej wiedzy i kompetencji oraz wykorzystywania ich w świadczeniu usług klientom.
(80) Firmom inwestycyjnym zezwala się na świadczenie usług inwestycyjnych, które polegają wyłącznie na wykonywaniu lub przyjmowaniu i przekazywaniu zleceń klientów, bez konieczności uzyskiwania informacji na temat stanu wiedzy i doświadczenia klienta w celu oceny adekwatności danej usługi lub instrumentu finansowego dla klienta. Ponieważ usługi te wiążą się z istotnym osłabieniem ochrony klientów, należy poprawić warunki ich świadczenia. Należy zatem w szczególności wykluczyć możliwość świadczenia tych usług w związku z usługą dodatkową polegającą na udzielaniu kredytów lub pożyczek inwestorom w celu umożliwienia im przeprowadzenia transakcji, w którą zaangażowana jest firma inwestycyjna, ponieważ taki układ podwyższa poziom złożoności transakcji i jeszcze bardziej utrudnia zrozumienie związanego z nią ryzyka. Należy również lepiej określić kryteria wyboru instrumentów finansowych, których powinny dotyczyć te usługi, w celu wyłączenia niektórych instrumentów finansowych, łącznie z tymi, które w swojej strukturze zawierają instrument pochodny lub które charakteryzują się strukturą utrudniającą klientowi zrozumienie związanego z nimi ryzyka, a także akcje przedsiębiorstw, które nie są przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania niebędące UCITS) oraz strukturyzowane UCITS, o których mowa w art. 36 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia Komisji (UE) nr 583/2010 29 . Traktowanie niektórych UCITS jako produktów złożonych powinno odbywać się bez uszczerbku dla przyszłych przepisów prawa Unii określających zakres takich produktów i zasad mających zastosowanie do takich produktów.
(81) Praktyki sprzedaży wiązanej stanowią powszechną strategię stosowaną przez podmioty świadczące detaliczne usługi finansowe w całej Unii. Mogą one zapewniać korzyści klientom detalicznym, mogą jednak również stanowić praktyki, które nie uwzględniają w odpowiedni sposób interesów klienta. Na przykład pewne formy praktyk sprzedaży wiązanej, a mianowicie praktyki, w ramach których dwie usługi finansowe lub większa ich liczba sprzedaje się razem w pakiecie i przynajmniej jedna z tych usług nie jest dostępna osobno, mogą zakłócać konkurencję oraz wypływać niekorzystnie na mobilność klientów oraz ich zdolność do dokonywania świadomych wyborów. Przykładem praktyk wiązanych może być konieczność otwarcia rachunku bieżącego w przypadku świadczenia usługi inwestycyjnej na rzecz klienta detalicznego. Chociaż praktyki sprzedaży wiązanej, w ramach których dwie usługi finansowe lub większa ich liczba są sprzedawane razem w pakiecie, lecz każdą z tych usług można nabyć oddzielnie, mogą zakłócać konkurencję oraz negatywnie wpływać na mobilność klientów i ich zdolność do dokonywania świadomych wyborów, to przynajmniej pozostawiają one jednak klientom możliwość wyboru, a zatem mogą stanowić mniejsze ryzyko nieprzestrzegania przez firmy inwestycyjne swoich obowiązków wynikających z niniejszej dyrektywy. Stosowanie takich praktyk powinno podlegać uważnej ocenie w celu wspierania konkurencyjności i zapewnienia konsumentom możliwości wyboru.
(82) Świadcząc usługi doradztwa inwestycyjnego firma inwestycyjna powinna określić w pisemnym oświadczeniu o odpowiedniości, w jaki sposób udzielona porada odpowiada preferencjom, potrzebom i innym cechom klienta detalicznego. Oświadczenie to należy złożyć na trwałym nośniku, w tym w formie elektronicznej. Odpowiedzialność za przeprowadzenie oceny odpowiedniości oraz dostarczenie dokładnego sprawozdania na temat odpowiedniości klientowi należy do obowiązków firmy inwestycyjnej; powinny istnieć odpowiednie zabezpieczenia zapewniające, aby klient nie poniósł straty w związku z tym, że osobistą rekomendację przedstawiono w sprawozdaniu niedokładnie lub niekorzystnie, a także czy przedstawiona rekomendacja jest odpowiednia dla klienta oraz jakie są wady zalecanego sposobu działania.
(83) Przy określaniu, co stanowi przedstawienie informacji w stosownym czasie przed terminem określonym w niniejszej dyrektywie, firma inwestycyjna powinna - przed podjęciem decyzji inwestycyjnej - brać pod uwagę potrzeby klienta co do czasu wystarczającego na zapoznanie się z tą informacją i jej zrozumienie, mając na uwadze pilny charakter sytuacji. Klient, który otrzymał informację na temat złożonego lub nieznanego mu produktu lub usługi, bądź produktu lub usługi, z którymi nie miał dotychczas do czynienia, będzie prawdopodobnie potrzebował więcej czasu na zapoznanie się z tą informacją niż klient, który otrzymał informację na temat prostszego lub lepiej mu znanego produktu lub usługi bądź produktu lub usługi, z którymi miał już wcześniej do czynienia.
(84) Żaden przepis niniejszej dyrektywy nie powinien zobowiązywać firm inwestycyjnych do przedstawiania natychmiast i jednocześnie wszystkich wymaganych informacji na temat firmy inwestycyjnej, instrumentów finansowych, kosztów i powiązanych opłat lub informacji dotyczących zabezpieczenia instrumentów finansowych klienta lub środków finansowych klienta, o ile firmy te spełniają ogólny obowiązek przedstawiania odpowiednich informacji w stosownym czasie przed terminem określonym w niniejszej dyrektywie. O ile informacje te są przedstawiane klientowi w stosownym czasie przed świadczeniem usługi, żaden przepis niniejszej dyrektywy nie zobowiązuje firm do przedstawiania ich osobno ani do włączania ich do umowy z klientem.
(85) Usługę uznaje się za świadczoną z inicjatywy klienta, o ile klient nie żąda jej świadczenia w odpowiedzi na zindywidualizowane informacje otrzymane od lub w imieniu firmy i przekazane danemu klientowi, a zawierające ofertę, bądź mające na celu wywarcie wpływu na klienta w odniesieniu do danego instrumentu finansowego czy transakcji. Usługę uznaje się za świadczoną z inicjatywy klienta bez względu na to, czy klient żąda jej w oparciu o jakiekolwiek informacje zawierające ofertę instrumentów finansowych sporządzoną za pomocą jakichkolwiek środków przekazu, oraz ogólną w swojej treści i skierowaną do ogółu bądź większej grupy, czy kategorii klientów lub potencjalnych klientów.
(86) Jednym z celów niniejszej dyrektywy jest ochrona inwestorów. Środki ochrony inwestorów należy dostosować do charakterystyki każdej kategorii inwestorów (detaliczni, profesjonalni oraz kontrahenci). Niemniej jednak w celu poprawy skuteczności ram regulacyjnych dotyczących świadczenia usług niezależnie od kategorii klientów, na rzecz których są one świadczone, należy wyjaśnić, że w stosunkach z każdym klientem zastosowanie mają zasady uczciwego, sprawiedliwego i profesjonalnego postępowania oraz obowiązek zachowania rzetelności, jasności oraz niewprowadzania w błąd.
(87) Inwestycje oparte na umowie ubezpieczenia są często udostępniane klientom jako potencjalne alternatywy lub substytuty instrumentów finansowych podlegających niniejszej dyrektywie. W celu zapewnienia spójnej ochrony klientów detalicznych oraz zapewnienia równych szans dla podobnych produktów ważne jest, aby produkty inwestycyjne oparte na ubezpieczeniu podlegały odpowiednim wymogom. Wymogi ochrony inwestorów zawarte w niniejszej dyrektywie powinny być stosowane w jednakowy sposób do tych inwestycji w formie umów ubezpieczeniowych, jednakże ich różne struktury rynkowe oraz cechy produktu powodują, że szczegółowe wymogi powinny zostać określone w trwającym aktualnie przeglądzie dyrektywy 2002/92/WE, nie zaś w niniejszej dyrektywie. Przyszłe prawo Unii regulujące działalność pośredników ubezpieczeniowych i zakładów ubezpieczeniowych powinno zatem w odpowiedni sposób zapewnić spójne podejście regulacyjne dotyczące dystrybucji różnych produktów finansowych, które zaspokajają podobne potrzeby inwestorów i dlatego też wiążą się z podobnymi wyzwaniami jeżeli chodzi o ochronę inwestorów. Europejski Urząd Nadzoru (Europejski Urząd Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych) ("EUNUiPPE"), ustanowiony rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1094/2010 30 , i EUNGiPW powinny współpracować ze sobą w celu osiągnięcia możliwie największej spójności jeżeli chodzi o standardy prowadzenia działalności w przypadku tych produktów inwestycyjnych. Te nowe wymogi dotyczące produktów inwestycyjnych opartych na ubezpieczeniu powinny zostać określone w dyrektywie 2002/92/WE.
(88) W celu dostosowania zasad dotyczących konfliktów interesów, ogólnych zasad oraz informacji przekazywanych klientom, a także umożliwienia państwom członkowskim wprowadzania ograniczeń wynagrodzenia pośredników ubezpieczeniowych należy odpowiednio zmienić dyrektywę 2002/92/WE.
(89) Z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy należy wyłączyć produkty inwestycyjne oparte na ubezpieczeniu, które nie zapewniają możliwości inwestycyjnych, oraz depozyty, w których wysokość zysku uzależniona jest wyłącznie od wysokości stóp procentowych. Ze względu na ich cechy charakterystyczne i cele, z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy należy wyłączyć indywidualne i pracownicze produkty emerytalne, których podstawowym celem jest zapewnienie inwestorowi dochodu na emeryturze.
(90) Na zasadzie odstępstwa od zasady wydawania zezwolenia przez macierzyste państwo członkowskie i zasady sprawowania nadzoru i egzekwowania przez to państwo obowiązków w odniesieniu do funkcjonowania oddziału, za właściwe uznaje się, aby właściwe organy przyjmującego państwa członkowskiego przyjęły na siebie odpowiedzialność za egzekwowanie niektórych obowiązków określonych w niniejszej dyrektywie, a dotyczących działalności gospodarczej prowadzonej przez oddział na terytorium, na którym oddział się znajduje, z uwagi na fakt, iż organy te znajdują się najbliżej oddziału i są w lepszej pozycji, aby wykrywać i interweniować w przypadkach naruszeń zasad rządzących funkcjonowaniem oddziału.
(91) Konieczne jest nałożenie skutecznego obowiązku zapewnienia "najlepszego wykonywania" w celu zapewnienia, aby firmy inwestycyjne wykonywały zlecenia klienta na warunkach najbardziej dla niego korzystnych. Obowiązek ten powinien mieć zastosowanie w przypadku gdy firma ma wobec klienta zobowiązania umowne lub agencyjne.
(92) Mając na uwadze, że w chwili obecnej w Unii dostępny jest szerszy zakres systemów wykonywania zleceń, należy poprawić ramy najlepszego wykonywania dla inwestorów detalicznych. Przy stosowaniu ram najlepszego wykonywania należy wziąć pod uwagę postępy w technologii monitorowania najlepszego wykonywania zgodnie z art. 27 ust. 1 akapit drugi i trzeci.
(93) Do celów określenia najlepszego wykonywania w przypadku wykonywania zleceń klientów detalicznych, koszty związane z wykonywaniem powinny obejmować własne prowizje firmy inwestycyjnej lub opłaty pobierane od klienta w ograniczonych celach w przypadkach, w przypadku gdy więcej niż jeden system obrotu wymieniony w polityce wykonywania zleceń firmy może zrealizować dane zamówienie. W takich przypadkach do celów oceny i porównania wyników dla klienta, które osiągnięto by wykonując zlecenie w każdym takim systemie, powinno się uwzględniać własne prowizje firmy oraz koszty wykonania zlecenia w każdym z nadających się do tego systemów wykonywania zleceń. Nie nakłada się jednak na firmę wymogu porównania wyników, które osiągnęłaby dla swego klienta w oparciu o własną politykę wykonywania zleceń, a także własne prowizje i opłaty, z wynikami, które mogłaby osiągnąć dla tego samego klienta każda inna firma inwestycyjna w oparciu o inną politykę wykonywania zleceń lub inna strukturę prowizji i opłat. Nie nakłada się również na firmę obowiązku porównywania różnic we własnych prowizjach, wynikających z różnic w charakterze usług świadczonych na rzecz klientów przez daną firmę.
(94) Przepisy niniejszej dyrektywy, które stanowią, że koszt wykonywania powinien obejmować własne prowizje firmy inwestycyjnej lub opłaty pobierane od klienta za świadczenie usług inwestycyjnych nie powinny mieć zastosowania do celów ustalenia, które systemy wykonywania zleceń powinny zostać włączone do polityki wykonywania zleceń firmy do celów art. 27 ust. 5 niniejszej dyrektywy.
(95) Firma inwestycyjna powinna być uznawana za ustalającą i naliczającą swoje prowizje w sposób dyskryminujący poszczególne systemy realizacji zleceń, jeżeli pobiera ona różne prowizje lub spready od klientów za wykonanie zleceń w różnych systemach wykonywania zleceń oraz gdy różnica ta nie odzwierciedla rzeczywistej różnicy w kosztach ponoszonych przez firmę wykonującą zlecenia w tych systemach.
(96) W celu zaostrzenia warunków, na jakich firmy inwestycyjne wypełniają swój obowiązek wykonywania zleceń na najbardziej korzystnych warunkach dla swoich klientów zgodnie z niniejszą dyrektywą, właściwym jest wprowadzenie wymogu, aby dla instrumentów finansowych podlegających obowiązkowi realizacji na mocy art. 23 i 28 rozporządzenia (UE) nr 600/2014 każdy system obrotu i podmiot systematycznie internalizujący transakcje oraz dla innych instrumentów finansowych każdy system wykonywania zleceń publicznie udostępniały dane na temat jakości procesu zawierania transakcji w każdym systemie.
(97) Udostępniane przez firmy inwestycyjne klientom informacje dotyczące stosowanej przez nie polityki wykonywania zleceń często mają charakter szablonowy i standardowy oraz nie pozwalają klientom zrozumieć sposobu wykonywania zlecenia oraz zweryfikować wypełnienia przez firmy ich obowiązku wykonywania zleceń na warunkach najbardziej korzystnych dla ich klientów. W celu podwyższenia poziomu ochrony inwestorów należy określić zasady dotyczące przekazywanych przez firmy inwestycyjne swoim klientom informacji dotyczących polityki wykonywania zleceń oraz zobowiązać firmy do podawania co roku do wiadomości publicznej - dla każdej kategorii instrumentów finansowych - listy pięciu najlepszych systemów wykonywania zleceń, w których wykonywały zlecenia klientów w poprzednim roku, a także wziąć pod uwagę takie informacje oraz podawane przez systemy obrotu informacje o jakości wykonywania zleceń w swoich zasadach dotyczących najlepszego wykonywania zleceń.
(98) Z chwilą ustanawiania powiązań handlowych z klientem, firma inwestycyjna może zwrócić się do klienta lub potencjalnego klienta o wyrażenie zgody na politykę wykonywania zleceń, a także możliwość, że jego zlecenie może zostać wykonane poza systemem obrotu.
(99) Osób, które świadczą usługi inwestycyjne w imieniu więcej niż jednej firmy inwestycyjnej, nie należy uznawać za agentów, ale za firmy inwestycyjne, jeżeli wchodzą one w zakres definicji przewidzianej w niniejszej dyrektywie, z wyjątkiem niektórych osób, które mogą zostać wyłączone.
(100) Niniejszą dyrektywę należy stosować bez uszczerbku dla prawa agentów do prowadzenia działalności objętej innymi dyrektywami oraz działalności dodatkowej w odniesieniu do usług finansowych lub produktów nieobjętych niniejszą dyrektywą, w tym w imieniu podmiotów wchodzących w skład jednego koncernu finansowego.
(101) Niniejszą dyrektywą nie obejmuje się warunków prowadzenia działalności poza siedzibą firmy inwestycyjnej (sprzedaż bezpośrednia).
(102) Właściwe organy państw członkowskich nie powinny rejestrować lub powinny wstrzymać rejestrację, w przypadku gdy rzeczywiście prowadzona działalność wyraźnie wskazuje, że agent wybrał system prawny danego państwa członkowskiego w celu uniknięcia bardziej restrykcyjnych norm obowiązujących w innym państwie członkowskim, na którego terytorium dany podmiot zamierza prowadzić, lub prowadzi większą część swej działalności.
(103) Do celów niniejszej dyrektywy należy uznać, że uprawnieni kontrahenci działają w charakterze klientów.
(104) Kryzys finansowy ujawnił ograniczoną zdolność klientów niedetalicznych do rozpoznawania ryzyka związanego z ich inwestycjami. Chociaż należy potwierdzić konieczność egzekwowania w odniesieniu do inwestorów, którzy najbardziej potrzebują ochrony, zasad prowadzenia działalności, to zasadna jest lepsza kalibracja wymogów mających zastosowanie do różnych kategorii klientów. W tym celu należy objąć niektórymi wymogami informacyjnymi i sprawozdawczymi stosunki z uprawnionymi kontrahentami. W szczególności odpowiednie wymogi powinny dotyczyć zabezpieczenia instrumentów finansowych i środków finansowych klientów oraz obowiązków informacyjnych i sprawozdawczych w przypadku bardziej złożonych instrumentów finansowych i transakcji. W celu lepszego określenia klasyfikacji gmin i organów samorządowych należy wyraźnie wyłączyć te podmioty z wykazu uprawnionych kontrahentów i wykazu klientów, których uznaje się za klientów profesjonalnych, nadal umożliwiając jednak tym klientom występowanie o traktowanie ich jak klientów profesjonalnych na ich życzenie.
(105) W odniesieniu do transakcji wykonywanych między uprawnionymi kontrahentami, obowiązek ujawniania klientowi zleceń z limitem ceny należy stosować tylko wówczas, gdy kontrahent przesyła do firmy inwestycyjnej zlecenia z limitem ceny w celu ich wykonania.
(106) Państwa członkowskie powinny zapewnić poszanowanie prawa do ochrony danych osobowych zgodnie z dyrektywą 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 31 oraz dyrektywą 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 32 , które dotyczą przetwarzania danych osobowych prowadzonego w ramach stosowania niniejszej dyrektywy. Przetwarzanie danych osobowych przez EUNGiPW w ramach stosowania niniejszej dyrektywy podlega rozporządzeniu (UE) nr 45/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady 33 .
(107) Firmom inwestycyjnym należy zapewnić takie same możliwości kojarzenia lub dostępu do rynków regulowanych w całej Unii. Bez względu na sposób, w jaki obecnie organizuje się transakcje w państwach członkowskich, za istotne uznaje się zniesienie ograniczeń prawnych i technicznych w sprawie dostępu do rynków regulowanych.
(108) Aby ułatwić finalizowanie transakcji transgranicznych, za właściwe uznaje się zapewnienie firmom inwestycyjnym dostępu do systemów rozliczeń i rozrachunków w całej Unii, bez względu na fakt, czy transakcje zawarto za pośrednictwem rynków regulowanych w danym państwie członkowskim. Firmy inwestycyjne, które wyrażają wolę bezpośredniego uczestniczenia w systemach rozrachunku innego państwa członkowskiego, powinny wypełniać odpowiednie wymogi operacyjne i handlowe dotyczące posiadania akcji, a także środki ostrożnościowe mające na celu utrzymanie sprawnego i prawidłowego funkcjonowania rynków finansowych.
(109) Świadczenie usług przez firmy z państw trzecich w Unii podlega systemom i wymogom krajowym. Firmy, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w oparciu o te systemy, nie mogą korzystać ze swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w państwach członkowskich innych niż państwo, w którym posiadają siedzibę. W przypadku gdy państwo członkowskie stwierdzi, że możliwe jest zapewnienie odpowiedniego poziomu ochrony swych klientów detalicznych lub klientów detalicznych, którzy zwrócili się z wnioskiem o traktowanie ich jak klientów profesjonalnych, w drodze utworzenia oddziału przez firmę z państwa trzeciego, właściwe jest wprowadzenie minimalnych wspólnych ram regulacyjnych na poziomie Unii w odniesieniu do wymogów dotyczących tych oddziałów oraz przestrzeganie zasady, że firmy z państw trzecich nie powinny być traktowane korzystniej niż firmy unijne.
(110) Wdrażając przepisy niniejszej dyrektywy państwa członkowskie powinny uwzględniać zalecenia grupy specjalnej ds. przeciwdziałania praniu pieniędzy dotyczące jurysdykcji o niedociągnięciach strategicznych w zakresie zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu działalności terrorystycznej, do których odnoszą się środki zaradcze, lub jurysdykcji o niedociągnięciach strategicznych w zakresie zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu działalności terrorystycznej, które nie poczyniły wystarczających postępów w zakresie usuwania tych niedociągnięć lub które nie zobowiązały się do stosowania planu działania opracowanego przez grupę specjalną ds. przeciwdziałania praniu pieniędzy w celu usuwania tych niedociągnięć.
(111) Przepis niniejszej dyrektywy regulujący świadczenie usług inwestycyjnych lub prowadzenie działalności inwestycyjnej przez firmy z państw trzecich na terytorium Unii nie powinien wpływać na możliwość korzystania przez osoby mające swoją siedzibę w Unii, z ich własnej inicjatywy, z usług inwestycyjnych świadczonych przez firmy z państw trzecich. W przypadku gdy firma z państwa trzeciego świadczy usługi wyłącznie z inicjatywy osoby mającej siedzibę w Unii, usługi nie powinny być uznawane za świadczone na terytorium Unii. W przypadku gdy firma z państwa trzeciego prowadzi akwizycję wśród klientów lub potencjalnych klientów w Unii lub promuje lub reklamuje usługi inwestycyjne lub działalność inwestycyjną w powiązaniu z usługami dodatkowymi w Unii, działalność tego rodzaju nie powinna być uznawana za usługę świadczoną z własnej inicjatywy klienta.
(112) Zezwolenie na prowadzenie rynku regulowanego należy rozszerzyć na wszystkie rodzaje działalności bezpośrednio związanej z prezentacją, przetwarzaniem, wykonywaniem, potwierdzaniem oraz sprawozdawczością dotyczącą zleceń z punktu, w którym takie zlecenia wpłynęły na rynek regulowany do punktu, w którym są one przekazywane do dalszego ich sfinalizowania, a także na działalność dotyczącą dopuszczenia instrumentów finansowych do obrotu. Powinny one obejmować również transakcje zawarte za pośrednictwem animatorów obrotu wyznaczonych do tego celu przez rynek regulowany, w ramach systemu rynku regulowanego oraz zgodnie z zasadami, które rządzą tymi systemami. Nie wszystkie transakcje zawarte przez członków lub uczestników rynku regulowanego, MTF lub OTF należy uznawać za zawarte w ramach systemów rynku regulowanego, MTF lub OTF. Na potrzeby zdefiniowania podmiotu systematycznie internalizującego transakcje, które członkowie lub uczestnicy rynku regulowanego zawierają na zasadzie dwustronności, a które nie wypełniają wszystkich obowiązków ustanowionych na mocy niniejszej dyrektywy dla rynku regulowanego, MTF lub OTF należy uznać za transakcje zawierane poza rynkiem regulowanym, MTF lub OTF. W takim przypadku obowiązek firm inwestycyjnych w zakresie podawania do wiadomości publicznej kwotowań cen stosuje się wówczas, gdy wypełnione są warunki ustanowione na mocy niniejszej dyrektywy oraz rozporządzenia (UE) nr 600/2014.
(113) Mając na uwadze znaczenie przepisu o zapewnianiu płynności dla prawidłowego i efektywnego funkcjonowania rynków, firmy inwestycyjne prowadzące handel algorytmiczny w ramach strategii animowania rynku powinny posiadać pisemne umowy z systemami obrotu wyjaśniające ich obowiązki w zakresie zapewniania płynności na rynku.
(114) Żaden przepis niniejszej dyrektywy nie powinien zobowiązywać właściwych organów do zatwierdzania ani analizowania treści pisemnego porozumienia pomiędzy rynkiem regulowanym a firmą inwestycyjną, które jest wymagane dla udziału w systemie animowania rynku. Jednak żaden przepis niniejszej dyrektywy tego nie zabrania, o ile takie zatwierdzenie czy analiza opierają się wyłącznie na wypełnianiu przez rynki regulowane ich obowiązków na mocy art. 50.
(115) Świadczenie usług polegających na udostępnianiu podstawowych danych rynkowych, które mają zasadnicze znaczenie dla użytkowników, umożliwiając im uzyskanie pożądanego obrazu działalności handlowej na rynkach finansowych Unii oraz dla właściwych organów, zapewniając im dostęp do dokładnych i kompleksowych informacji na temat istotnych transakcji, powinno podlegać zezwoleniu i regulacji w celu zapewnienia wymaganego poziomu jakości.
(116) Wprowadzenie zatwierdzonych podmiotów publikujących (APA) powinno przyczynić się do poprawy przejrzystości informacji na temat transakcji publikowanych w kontekście obrotu poza rynkiem regulowanym oraz w znacznym stopniu przyczynić się do zapewnienia publikacji tych danych w sposób ułatwiający ich konsolidację z danymi publikowanymi przez systemy obrotu.
(117) Obecnie, po stworzeniu struktury rynkowej umożliwiającej konkurencję między wieloma systemami obrotu, kluczowe znaczenie ma możliwie jak najszybsze zapewnienie funkcjonowania efektywnego, kompleksowego systemu publikacji informacji skonsolidowanych. Wprowadzenie komercyjnego rozwiązania w zakresie systemu publikacji skonsolidowanych informacji na temat instrumentów udziałowych i podobnych instrumentów finansowych powinno przyczynić się do stworzenia bardziej zintegrowanego rynku europejskiego oraz zapewnić uczestnikom rynku łatwiejszy dostęp do skonsolidowanych informacji na temat dostępnych danych dotyczących przejrzystości transakcji. Planowane rozwiązanie przewiduje udzielanie zezwolenia dostawcom pracującym w oparciu o uprzednio zdefiniowane i nadzorowane parametry dla zapewnienia dostępności spójnych i prawidłowych danych rynkowych, którzy to dostawcy konkurują ze sobą w celu przedstawienia wysoce zaawansowanych technicznie i innowacyjnych rozwiązań jak najlepiej służących interesom rynku. Zobowiązanie wszystkich dostawców informacji skonsolidowanych (CTP) do przeprowadzenia konsolidacji danych pochodzących od wszystkich APA i systemów obrotu zagwarantuje konkurencję pod względem jakości usług dla klientów, a nie zakresu uwzględnionych danych. Niemniej jednak należy uwzględnić wprowadzenie w drodze zamówienia publicznego systemu publikacji informacji skonsolidowanych, jeżeli przewidziany mechanizm nie prowadzi do punktualnego zapewnienia skutecznego i kompleksowego systemu publikacji informacji skonsolidowanych na temat instrumentów kapitałowych i podobnych instrumentów finansowych.
(118) Utworzenie systemu publikacji informacji skonsolidowanych dla instrumentów finansowych innych niż udziałowe uważa się za trudniejsze do wykonania niż stworzenie takiego systemu dla udziałowych instrumentów finansowych, dlatego też potencjalni operatorzy tych systemów powinni być w stanie zdobyć doświadczenie z prowadzeniem tego drugiego systemu, zanim przystąpią do budowy systemu publikacji informacji skonsolidowanych dla instrumentów innych niż udziałowe. Zatem w celu ułatwienia należytego ustanowienia systemów publikacji informacji skonsolidowanych dla instrumentów innych niż kapitałowe należy zapewnić przedłużony termin stosowania krajowych środków transponujących stosowne przepisy. Niemniej jednak należy uwzględnić wprowadzenie w drodze zamówienia publicznego systemu publikacji informacji skonsolidowanych, jeżeli przewidziany mechanizm nie prowadzi do terminowego zapewnienia skutecznego i kompleksowego systemu publikacji skonsolidowanych na temat instrumentów finansowych innych niż udziałowe.
(119) Przy określaniu, w odniesieniu do instrumentów innych niż kapitałowe, systemów obrotu i APA, które muszą być zawarte w informacjach potransakcyjnych publikowanych przez CTP, EUNGiPW powinien zapewnić realizację celu ustanowienia zintegrowanego unijnego rynku tych instrumentów finansowych oraz niedyskryminacyjne traktowanie APA i systemów obrotu.
(120) Prawo Unii regulujące wymogi dotyczące funduszy własnych powinno ustalić minimalne wymogi kapitałowe, które rynek regulowany powinien spełniać w celu uzyskania zezwolenia, a dokonując tego należy uwzględnić szczególny charakter ryzyka związanego z tymi rynkami.
(121) Podmioty prowadzące rynki regulowane powinny być również w stanie prowadzić MTF lub OTF zgodnie z odpowiednimi przepisami niniejszej dyrektywy.
(122) Przepisy niniejszej dyrektywy dotyczące dopuszczenia instrumentów finansowych do obrotu na podstawie zasad ustalonych przez rynek regulowany powinny pozostawać bez uszczerbku dla dyrektywy 2001/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 34 oraz dyrektywy 2003/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 35 . Rynkowi regulowanemu nie należy uniemożliwiać stosowania w odniesieniu do emitentów papierów wartościowych lub instrumentów finansowych przeznaczonych do dopuszczenia do obrotu wymogów bardziej restrykcyjnych niż nałożone na mocy niniejszej dyrektywy.
(123) Państwa członkowskie powinny móc powoływać organy właściwe do wykonywania szeroko pojętych obowiązków określonych w niniejszej dyrektywie. Organy te powinny być organami publicznymi, co powinno zapewniać ich niezależność od podmiotów aktywnych gospodarczo i unikanie konfliktów interesów. Zgodnie z prawem krajowym, państwa członkowskie powinny zapewnić należyte finansowanie właściwych organów. Powołanie organów publicznych nie powinno wyłączać powierzania obowiązków w ramach kompetencji właściwych organów.
(124) W celu zapewnienia skutecznej i terminowej komunikacji pomiędzy właściwymi organami dotyczącą zawieszeń, wycofania, zakłóceń, nieprawidłowych warunków wymiany handlowej i okoliczności, które mogą wskazywać na nadużycia na rynku, niezbędne są skuteczne procesy komunikacji i koordynacji pomiędzy właściwymi organami krajowymi, które zostaną ustalone w drodze uzgodnień wypracowanych przez EUNGiPW.
(125) Podczas szczytu grupy G20 w Pittsburgu w dniu 25 września 2009 r. głowy państw i szefowie rządów zgodzili się usprawnić regulację i funkcjonowanie oraz poprawić przejrzystość rynków finansowych i towarowych w celu wyeliminowania nadmiernej zmienności cen towarów. W komunikacie Komisji z dnia 28 października 2009 r. pt. "Poprawa funkcjonowania łańcucha dostaw żywności w Europie" oraz z dnia 2 lutego 2011 r. pt. "Stawianie czoła wyzwaniom związanym z rynkami towarowymi i surowcami" przedstawiono środki, które należy podjąć w kontekście przeglądu dyrektywy 2004/39/WE. We wrześniu 2001 r. Międzynarodowa Organizacja Komisji Papierów Wartościowych opublikowała sprawozdanie pt. "Zasady regulacji rynków towarowych instrumentów pochodnych i nadzoru nad nimi". Zasady te poparto na szczycie grupy G20 w Cannes w dniu 4 listopada 2011 r., na którym wezwano organy regulacyjne rynku do przyjęcia formalnych uprawnień do zarządzania pozycją, w tym uprawnień do wprowadzania w razie potrzeby limitów pozycji ex ante.
(126) Uprawnienia przyznane właściwym organom należy uzupełnić o wyraźne uprawnienia do otrzymania od każdej osoby informacji na temat wielkości i celu pozycji w kontraktach pochodnych dotyczących towarów oraz uprawnienia do żądania od takiej osoby podjęcia działań mających na celu ograniczenie wielkości pozycji w kontraktach pochodnych.
(127) Zharmonizowany system limitów pozycji jest niezbędny w celu zapewnienia lepszej koordynacji i większej spójności stosowania porozumienia G20, szczególnie w przypadku kontraktów będących przedmiotem obrotu na rynku unijnym. Dlatego też właściwym organom należy przyznać wyraźne uprawnienia do wprowadzania - w oparciu o metodologię ustaloną przez EUNGiPW - ograniczeń pozycji, jakie każdorazowo może utrzymywać dana osoba na zbiorczym poziomie grupy w transakcji, której przedmiotem są kontrakty pochodne dotyczące towarów, w celu zapobiegania nadużyciom na rynku, w tym dotyczącym rynku, a także w celu wspierania prawidłowej wyceny i warunków rozliczania, w tym zapobiegania pozycjom powodującym zakłócenia na rynku. Ograniczenia takie powinny wspierać integralność rynku instrumentów pochodnych i towarów bazowych bez uszczerbku dla ustalania cen na rynku towarów bazowych i nie powinny dotyczyć pozycji, które obiektywnie ograniczają ryzyko bezpośrednio związane z działalnością handlową w odniesieniu do danego towaru. Należy również wyraźnie rozróżnić kontrakty na rynku kasowym dotyczące towarów oraz towarowych kontraktów pochodnych. Osiągnięcie zharmonizowanego systemu wymaga również nadzorowania przez EUNGiPW wdrażania limitów pozycji oraz wprowadzenia przez właściwe organy mechanizmów współpracy, w tym wymiany odpowiednich danych pomiędzy nimi, a także umożliwienia nadzorowania i przestrzegania tych limitów.
(128) We wszystkich systemach obrotu oferujących możliwość zawierania transakcji, których przedmiotem są towarowe instrumenty pochodne, powinny istnieć odpowiednie mechanizmy zarządzania pozycjami, zapewniające niezbędne uprawnienia pozwalające przynajmniej na monitorowanie i dostęp do informacji o pozycjach towarowych instrumentów pochodnych, wymaganie ograniczenia lub likwidacji takich pozycji oraz wymaganie przywrócenia rynkowi płynności w celu ograniczenia skutków dużej lub dominującej pozycji. EUNGiPW powinien prowadzić i publikować wykaz zawierający krótką charakterystykę wszystkich obowiązujących limitów pozycji i mechanizmów kontroli zarządzania pozycjami. Te ograniczenia i mechanizmy powinny być stosowane w sposób spójny oraz powinny uwzględniać specyfikę danego rynku. Należy wyraźnie określić, w jaki sposób te limity lub mechanizmy mają zastosowanie oraz stosowne progi ilościowe stanowiące odpowiednie limity lub - w momencie ich przekroczenia - powodujące konieczność wypełnienia innych obowiązków.
(129) Systemy obrotu powinny publikować zbiorcze tygodniowe zestawienie utrzymywanych pozycji według kategorii osób dla poszczególnych towarowych kontraktów pochodnych, uprawnień do emisji i ich instrumentów pochodnych podlegających obrotowi na tych platformach. Kompleksowe i szczegółowe zestawienie pozycji utrzymywanych przez wszystkie osoby powinno być udostępniane właściwemu organowi przynajmniej codziennie. Ustalenia dotyczące sprawozdawczości na mocy niniejszej dyrektywy powinny w stosownych przypadkach uwzględniać wymogi sprawozdawcze wprowadzone już na mocy art. 8 rozporządzenia (UE) nr 1227/2011.
(130) Mając na uwadze, że metodologia obliczania limitów pozycji nie powinna stwarzać barier dla opracowywania nowych towarowych instrumentów pochodnych EUNGiPW, opracowując metodologię obliczania, powinien zapewnić, aby opracowywanie nowych towarowych instrumentów pochodnych nie było wykorzystywane w celu obchodzenia systemu limitów pozycji.
(131) Należy ustalić limity pozycji dla każdego poszczególnego towarowego kontraktu pochodnego. Aby uniknąć obchodzenia systemu limitów pozycji w drodze stałego opracowywania nowych towarowych kontraktów pochodnych EUNGiPW powinien zapewnić, aby metodologia obliczania uniemożliwiała takie obchodzenie poprzez uwzględnienie ogółu otwartych pozycji w innych towarowych instrumentach pochodnych w ramach tego samego towaru bazowego.
(132) Pożądane jest ułatwienie dostępu do kapitału mniejszym i średnim przedsiębiorstwom (MŚP) oraz ułatwienie dalszego rozwoju specjalistycznych rynków, które stawiają sobie za cel zaspokajanie potrzeb mniejszych i średnich emitentów. Te rynki, które zwykle funkcjonują na podstawie niniejszej dyrektywy w formie MTF, są powszechnie znane jako rynki rozwoju MŚP, rynki na rzecz wzrostu lub rynki młodych spółek. Utworzenie w kategorii MTF nowej podkategorii rynku rozwoju MŚP oraz rejestracja tych rynków powinna poprawić ich widoczność i znaczenie oraz pomóc w opracowaniu wspólnych standardów regulacyjnych w Unii dla tych rynków. Należy skoncentrować się nad tym, w jaki sposób przyszłe uregulowania prawne powinny w dalszym ciągu wspierać i promować korzystanie z tego rynku, aby uczynić go atrakcyjnym dla inwestorów, a także zapewnić ograniczenie obciążeń administracyjnych i dalsze zachęty dla MŚP w zakresie dostępu do rynków kapitałowych za pośrednictwem rynków rozwoju MŚP.
(133) Wymogi mające zastosowanie do tej nowej kategorii rynków muszą zapewniać wystarczającą elastyczność, aby umożliwić uwzględnienie obecnej palety skutecznych modeli rynkowych istniejących w Europie. Wymogi te powinny również przyczynić się do uzyskania właściwej równowagi, zapewniając wysoki poziom ochrony inwestorów, który jest niezbędny, aby wzbudzić zaufanie inwestorów do emitentów na tych rynkach, przy jednoczesnym ograniczeniu niepotrzebnych obciążeń administracyjnych nakładanych na emitentów na tych rynkach. Proponuje się bardziej szczegółowe określenie w aktach delegowanych lub standardach technicznych wymogów dotyczących rynku rozwoju MŚP, w tym między innymi sprecyzowanie kryteriów dopuszczania do obrotu na tych rynkach.
(134) Ponieważ ważne jest, aby przyjęte rozwiązania nie wywierały negatywnego wpływu na rynki, które pomyślnie funkcjonują w chwili obecnej, należy pozostawić operatorom rynków ukierunkowanych na małych i średnich emitentów możliwość wyboru dalszego prowadzenia takiego rynku zgodnie z wymogami wynikającymi z niniejszej dyrektywy bez ubiegania się o jego rejestrację jako rynku rozwoju MŚP. Emitent będący MŚP nie powinien być zobowiązany do ubiegania się o dopuszczenie do obrotu jego instrumentów finansowych na rynku rozwoju MŚP.
(135) Aby ta nowa kategoria rynków przynosiła korzyści MŚP, co najmniej 50 % emitentów, których instrumentami finansowymi obraca się na rynku rozwoju MŚP, powinno być małymi lub średnimi przedsiębiorstwami. Ocena spełnienia tego warunku powinna być przeprowadzana co roku. To kryterium 50 % powinno być wdrażane w sposób elastyczny. Czasowe niespełnianie tego kryterium nie oznacza, że system obrotu będzie musiał zostać natychmiast wyrejestrowany lub nie będzie mógł zostać zarejestrowany jako rynek rozwoju MŚP, jeżeli ma on szansę spełniać kryterium 50 % od kolejnego roku. Jeśli chodzi o ocenę służącą ustaleniu, czy emitent jest MŚP, należy ją przeprowadzać na postawie kapitalizacji rynkowej z poprzednich trzech lat kalendarzowych. Powinno to zapewnić sprawniejsze przechodzenie tych emitentów z tych rynków wyspecjalizowanych na rynki główne.
(136) Wszelkie informacje poufne, jakie otrzymuje punkt kontaktowy jednego państwa członkowskiego za pośrednictwem punktu kontaktowego innego państwa członkowskiego, należy uznać za informacje o charakterze wyłącznie krajowym.
(137) Konieczne jest jeszcze większe zbliżenie uprawnień przysługujących właściwym organom w taki sposób, aby utorować drogę do równorzędnego ich stosowania na zintegrowanych rynkach finansowych. Skuteczność nadzoru powinny zapewniać wspólne uprawnienia minimalne poparte należytymi zasobami. Dlatego też w niniejszej dyrektywie należy przewidzieć w szczególności minimalny zestaw uprawnień nadzorczych i dochodzeniowych, jakie należy powierzyć właściwym organom państw członkowskich zgodnie z prawem krajowym. W przypadku gdy wymaga tego prawo krajowe, uprawnienia te powinno się wykonywać na podstawie wniosku do właściwych organów sądowych. Wykonując swoje uprawnienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, właściwe organy powinny działać obiektywnie i bezstronnie oraz zachować niezależność w procesie podejmowania decyzji.
(138) Niniejsza dyrektywa określa minimalny zestaw uprawnień, jakie powinny posiadać właściwe organy, jednak uprawnienia te należy wykonywać w ramach pełnego systemu prawa krajowego, gwarantującego poszanowanie praw podstawowych, w tym prawa do prywatności. W odniesieniu do wykonywania tych uprawnień, które mogą oznaczać poważną ingerencję w prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, miejsca zamieszkania i komunikacji, państwa członkowskie powinny dysponować wystarczającymi i skutecznymi zabezpieczeniami przed nadużyciem, na przykład w formie wymogu uzyskania uprzedniego stosownej zgody od organów sądowych danego państwa członkowskiego. Państwa członkowskie powinny dać właściwym organom możliwość wykonywania takich uprawnień naruszających prywatność w zakresie niezbędnym do właściwego przeprowadzenia dochodzenia w poważnych przypadkach, w których nie istnieją równoważne środki pozwalające skuteczne na uzyskanie takich samych rezultatów.
(139) Żadne działania podejmowane przez jakiekolwiek właściwe organy bądź EUNGiPW w ramach wykonywania ich obowiązków nie powinny wiązać się z bezpośrednią ani pośrednią dyskryminacją któregokolwiek państwa członkowskiego czy grupy państw członkowskich jako miejsca świadczenia usług inwestycyjnych i prowadzenia działalności inwestycyjnej w jakiejkolwiek walucie.
(140) Zważywszy na znaczny wpływ oraz udział w rynku różnych MTF, należy zapewnić stworzenie odpowiednich mechanizmów współpracy między właściwym organem dla MTF oraz właściwym organem w jurysdykcji, w której MTF świadczy usługi. Aby uprzedzić wszelkie tego rodzaju zmiany, które mogą nastąpić w przyszłości, wymóg ten należy rozszerzyć na OTF.
(141) W celu zapewnienia przestrzegania przez firmy inwestycyjne, operatorów rynku uprawnionych do prowadzenia MTF lub OTF, rynki regulowane, APA, CTP lub zatwierdzone mechanizmy sprawozdawcze (ARM), osoby, które faktycznie kontrolują ich działalność, oraz udziałowców firm inwestycyjnych i organu zarządzającego rynków regulowanych obowiązków wynikających z niniejszej dyrektywy oraz rozporządzenia (UE) nr 600/2014 oraz w celu zapewnienia im podobnego traktowania w całej Unii państwa członkowskie powinny zostać zobowiązane do określenia kar i innych środków, które są skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Kary administracyjne i inne środki określone przez państwa członkowskie powinny spełniać pewne konieczne wymogi dotyczące adresatów, kryteriów, które należy uwzględnić przy ich nakładaniu, publikacji, podstawowych uprawnień do nakładania kar oraz wysokości administracyjnych kar pieniężnych.
(142) W szczególności właściwym organom należy przyznać uprawnienia do nakładania kar pieniężnych, które są odpowiednio wysokie, aby zniwelować ewentualne oczekiwane korzyści oraz aby pełniły one funkcję odstraszającą nawet dla dużych instytucji i ich kierownictwa.
(143) Konieczne jest również, aby właściwe organy miały - zgodnie z prawem krajowym oraz z Kartą - możliwość wstępu do pomieszczeń zajmowanych przez osoby fizyczne i osoby prawne. Dostęp do takich pomieszczeń jest konieczny, w przypadku gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że istnieją dokumenty i inne dane dotyczące sprawy będącej przedmiotem dochodzenia i mogące mieć znaczenie dla udowodnienia naruszenia niniejszej dyrektywy lub rozporządzenia (UE) nr 600/2014. Ponadto dostęp do takich pomieszczeń jest niezbędny, w przypadku gdy osoba, od której zażądano już informacji, nie spełniła tego żądania lub istnieją uzasadnione podstawy, aby sądzić, że w przypadku takiego żądania nie zostałoby ono wykonane lub że dokumenty lub informacje, których żądanie to dotyczy, zostałyby usunięte, wprowadzono by do nich zmiany lub zniszczono by je. Jeśli zgodnie z prawem krajowym potrzebna jest wcześniejsza zgoda ze strony organu sądowego danego państwa członkowskiego, z takiego prawa dostępu do pomieszczeń należy skorzystać dopiero po uzyskaniu takiej zgody.
(144) Dostępne zapisy połączeń telefonicznych oraz rejestry przesyłu danych z firm inwestycyjnych wykonujących i dokumentujących wykonanie transakcji, a także dostępne zapisy połączeń telefonicznych i rejestry przesyłu danych od operatorów sieci telekomunikacyjnych stanowią podstawowy, a niekiedy jedyny dowód pozwalający wykryć i udowodnić nadużycia rynkowe, a także sprawdzić, czy firmy stosują wymogi ochrony inwestorów i inne wymogi określone w niniejszej dyrektywie lub w rozporządzeniu (UE) nr 600/2014. Dlatego też właściwe organy powinny móc wymagać istniejących zapisów połączeń telefonicznych, komunikacji elektronicznej oraz rejestrów przesyłu danych posiadanych przez firmę inwestycyjną lub instytucję kredytową. Dostęp do rejestrów danych lub zapisów połączeń telefonicznych jest niezbędny w celu wykrywania i karania nadużyć rynku lub naruszeń przepisów określonych w niniejszej dyrektywie lub w rozporządzeniu (UE) nr 600/2014.
Aby zapewnić jednakowe warunki działania w Unii w odniesieniu do dostępu do istniejących zapisów połączeń telefonicznych oraz rejestrów przesyłu danych będących w posiadaniu operatora sieci telekomunikacyjnej lub istniejących zapisów połączeń telefonicznych oraz rejestrów przesyłu danych będących w posiadaniu firmy inwestycyjnej właściwe organy powinny - zgodnie z prawem krajowym - móc wymagać istniejących zapisów połączeń telefonicznych lub rejestrów przesyłu danych będących w posiadaniu operatora sieci telekomunikacyjnej, o ile jest to dozwolone na mocy prawa krajowego, a także istniejących zapisów połączeń telefonicznych i rejestrów przesyłu danych będących w posiadaniu firmy inwestycyjnej, w przypadkach, gdy istnieje uzasadnione podejrzenie, że takie zapisy i rejestry odnoszące się do przedmiotu kontroli lub dochodzenia mogą mieć znaczenie dla udowodnienia postępowania zabronionego na mocy rozporządzenia (UE) nr 596/2014 lub naruszeń wymogów określonych w niniejszej dyrektywie lub w rozporządzeniu (UE) nr 600/2014. Dostęp do zapisów połączeń telefonicznych i rejestru przesyłu danych operatorów sieci telekomunikacyjnych nie powinien obejmować treści komunikacji głosowej prowadzonej przez telefon.
(145) W celu zapewnienia spójnego stosowania kar w całej Unii, od państw członkowskich powinno się wymagać dołożenia starań, aby przy ustalaniu rodzaju kar administracyjnych lub innych środków oraz wysokości administracyjnych kar pieniężnych właściwe organy uwzględniały wszystkie istotne okoliczności.
(146) Aby zapewnić odstraszający skutek decyzji podejmowanych przez właściwe organy w odniesieniu do społeczeństwa jako całości, decyzje te powinno co do zasady publikować. Publikowanie decyzji jest również dla właściwych organów ważnym narzędziem informowania uczestników rynku o tym, jakie zachowania uważa się za naruszenie niniejszej dyrektywy, oraz propagowania właściwych zachowań wśród uczestników rynku. Jeżeli publikacja taka wyrządza niewspółmierną szkodę zainteresowanym osobom, zagraża stabilności rynków finansowych lub prowadzonemu dochodzeniu, właściwy organ powinien publikować informacje o tych karach i innych środkach w sposób anonimowy, zgodnie z prawem krajowym, lub opóźnić publikację.
Właściwe organy powinny mieć możliwość niepublikowania informacji o karach, w przypadku gdy publikacja informacji anonimowych lub opóźnienie publikacji zostaną uznane za niewystarczające, aby zapewnić uniknięcie zagrożenia stabilności rynków finansowych. Właściwe organy nie powinny być również zobowiązane do publikowania informacji o środkach, których charakter uznaje się za drugorzędny i których publikacja byłaby nieproporcjonalna. Należy zapewnić mechanizm informowania EUNGiPW o nieopublikowanych karach, aby właściwe organy mogły uwzględniać je w prowadzonym nadzorze. Niniejsza dyrektywa nie wymaga, ale też nie powinna uniemożliwiać publikowania informacji o sankcjach karnych nakładanych w związku z naruszeniami niniejszej dyrektywy lub rozporządzenia (UE) nr 600/2014.
(147) W celu wykrywania potencjalnych naruszeń właściwe organy powinny dysponować niezbędnymi uprawnieniami dochodzeniowymi oraz powinny wprowadzić skuteczne i niezawodne mechanizmy zachęcające do zgłaszania potencjalnych lub rzeczywistych naruszeń, w tym ochronę pracowników powiadamiających o naruszeniach w ich instytucji. Mechanizmy te powinny funkcjonować bez uszczerbku dla stosownych środków ochronnych przysługujących oskarżonym. Należy wprowadzić odpowiednie procedury zapewniające właściwą ochronę osoby oskarżonej, w szczególności w odniesieniu do prawa do ochrony danych osobowych tej osoby oraz procedur zapewniających prawo osoby oskarżonej do obrony oraz złożenia oświadczenia przed przyjęciem decyzji dotyczącej takiej osoby, a także do skutecznego zaskarżenia do sądu decyzji jej dotyczącej.
(148) Niniejsza dyrektywa powinna odwoływać się do kar i innych środków w celu uwzględnienia wszystkich podejmowanych w następstwie popełnienia naruszenia działań, które mają na celu zapobieganie dalszym naruszeniom, bez względu na fakt, czy w świetle prawa krajowego dane działanie kwalifikuje się jako kara, czy też jako inny środek.
(149) Niniejsza dyrektywa powinna pozostawać bez uszczerbku dla jakichkolwiek przepisów prawa państw członkowskich dotyczących sankcji karnych.
(150) Chociaż żaden przepis nie uniemożliwia państwom członkowskim ustalania zasad dotyczących zarówno kar administracyjnych, jak i sankcji karnych za te same naruszenia, państwa członkowskie nie powinny być zobowiązane do wprowadzania przepisów dotyczących kar administracyjnych za naruszenia przepisów niniejszej dyrektywy lub rozporządzenia (UE) nr 600/2014, które podlegają krajowemu prawu karnemu. Zgodnie z prawem krajowym państwa członkowskie nie mają obowiązku nakładania ani kar administracyjnych, ani sankcji karnych za to samo przestępstwo, powinny jednak móc to zrobić, jeżeli zezwala na to prawo krajowe. Jednak utrzymanie sankcji karnych zamiast kar administracyjnych za naruszenia przepisów niniejszej dyrektywy lub rozporządzenia (UE) nr 600/2014 nie powinno ograniczyć ani w inny sposób naruszyć zdolności właściwych organów do współpracy, dostępu i terminowej wymiany informacji z właściwymi organami w innych państwach członkowskich do celów niniejszej dyrektywy lub rozporządzenia (UE) nr 600/2014, w tym po skierowaniu odnośnych naruszeń do właściwych organów sądowych w celu przeprowadzenia postępowania karnego.
(151) Na potrzeby ochrony klientów oraz bez uszczerbku dla prawa konsumentów do wnoszenia skarg do sądu, za właściwe uznaje się, aby państwa członkowskie zapewniły ustanowienie instytucji prywatnych lub publicznych utworzonych w celu pozasądowego rozstrzygania sporów do nawiązania współpracy w zakresie rozstrzygania sporów transgranicznych z uwzględnieniem zalecenia Komisji 98/257/WE 36 oraz zalecenia Komisji 2001/310/WE 37 . Podczas wykonywania przepisów w sprawie skarg i procedur zadośćuczynienia w odniesieniu do pozasądowego rozstrzygania sporów, państwa członkowskie należy zachęcać do wykorzystywania istniejących mechanizmów współpracy transgranicznej, w szczególności sieci zajmującej się rozstrzyganiem sporów związanych z usługami finansowymi FIN-Net.
(152) Wszelka wymiana lub przekazywanie informacji między właściwymi organami, innymi organami, organami lub osobami powinna odbywać się zgodnie z zasadami dotyczącymi przekazywania państwom trzecim danych osobowych określonymi w dyrektywie 95/46/WE. Wymiana danych osobowych przez EUNGiPW z państwami trzecimi lub przekazywanie tych danych przez EUNGiPW państwom trzecim powinny odbywać się zgodnie z przepisami dotyczącymi przekazywania danych osobowych określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 45/2001.
(153) Konieczne jest wzmocnienie przepisów w sprawie wymiany informacji między właściwymi organami krajowymi oraz wzmocnienie zobowiązania do udzielania pomocy i współpracy między nimi. Z uwagi na rozwijającą się działalność transgraniczną, właściwe organy powinny przekazywać sobie wzajemnie wszelkie informacje istotne dla wykonywania swych uprawnień w taki sposób, aby zapewnić skuteczne stosowanie niniejszej dyrektywy, w tym w okolicznościach, gdy organy dwóch lub większej liczby państw członkowskich mają do czynienia z naruszeniem w tym zakresie lub podejrzewają, że miało miejsce. Podczas wymiany informacji konieczne jest ścisłe zachowanie tajemnicy zawodowej w celu zapewnienia należytego przekazywania tych informacji oraz ochrony praw indywidualnych.
(154) W sytuacji, gdy działalność systemu obrotu, który wprowadził uzgodnienia w przyjmującym państwie członkowskim, zyskała istotne znaczenie dla funkcjonowania rynku papierów wartościowych oraz dla ochrony inwestorów w tym przyjmującym państwie członkowskim, odpowiednie uzgodnienia dotyczące współpracy, jakie mają zostać wprowadzone, powinny przyjąć odpowiednią formę spośród możliwych uzgodnień dotyczących współpracy macierzystego państwa członkowskiego i przyjmującego państwa członkowskiego, proporcjonalne do potrzeb transgranicznej współpracy w dziedzinie nadzoru, a w szczególności wynikającą z charakteru i zakresu wpływu na rynek papierów wartościowych oraz ochrony inwestorów w przyjmującym państwie członkowskim, taką jak okazjonalna lub okresowa wymiana informacji, konsultacje i pomoc.
(155) W celu osiągnięcia celów określonych w niniejszej dyrektywie należy przekazać Komisji uprawnienia do przyjmowania aktów zgodnie z art. 290 TFUE w odniesieniu do szczegółów wyłączeń, doprecyzowania definicji, kryteriów oceny transakcji nabycia planowanych przez firmę inwestycyjną, wymogów organizacyjnych wobec firm inwestycyjnych, APA i CTP, procesu zarządzania konfliktami interesów, obowiązków w zakresie prowadzenia działalności przy świadczeniu usług inwestycyjnych, wykonywania zleceń na warunkach najkorzystniejszych dla klienta, obsługi zleceń klientów, transakcji z uprawnionymi kontrahentami, sytuacji, które powodują powstanie obowiązku informacyjnego firm inwestycyjnych lub operatorów rynków prowadzących MTF lub OTF i operatorów rynku regulowanego, okoliczności mogących poważnie zaszkodzić interesom inwestorów lub prawidłowemu funkcjonowaniu rynku dla celów zawieszenia lub wycofania instrumentów finansowych z obrotu na MTF, OTF lub rynku regulowanym, rynków rozwoju MŚP, wartości progowych po przekroczeniu których mają zastosowanie wymogi w zakresie sprawozdawczości oraz kryteriów, na podstawie których działalność systemu obrotu w przyjmującym państwie członkowskim można uznać za mającą istotną wagę dla funkcjonowania rynków papierów wartościowych i ochrony inwestorów. Szczególnie ważne jest, aby w czasie prac przygotowawczych Komisja prowadziła stosowne konsultacje, w tym na poziomie ekspertów. Przygotowywując i opracowywując akty delegowane, Komisja powinna zapewnić jednoczesne, terminowe i odpowiednie przekazywanie odpowiednich dokumentów Parlamentowi Europejskiemu i Radzie.
(156) Standardy techniczne w zakresie usług finansowych powinny zapewniać spójną harmonizację oraz odpowiednią ochronę inwestorów, szczególnie tych, którzy inwestują w lokaty strukturyzowane, oraz konsumentów w całej Unii. Zważywszy że EUNGiPW jest organem dysponujący wysoko specjalistyczną wiedzą, skutecznym i odpowiednim rozwiązaniem byłoby powierzenie EUNGiPW zadania opracowania projektu regulacyjnych i wykonawczych standardów technicznych, które nie przewidują alternatywnych wariantów polityki, celem ich przedłożenia Komisji. W celu zapewnienia spójnej ochrony inwestorów i konsumentów we wszystkich sektorach usług finansowych, EUNGiPW powinien realizować swoje zadania w możliwie najszerszym zakresie w ścisłej współpracy z Europejskim Urzędem Nadzoru (Europejskim Urzędem Nadzoru Bankowego) ("EUNB") ustanowionym rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 38 oraz EIOPA.
(157) Komisja powinna przyjmować projekt regulacyjnych standardów technicznych opracowanych przez EUNGiPW w odniesieniu do wyłączeń związanych z działalnością uważaną za działalność dodatkową względem głównego zakresu działalności gospodarczej, w odniesieniu do informacji, jakie powinno się przekazywać oraz niektórych wymogów w kontekście procedur udzielania zezwoleń firmom inwestycyjnym oraz odrzucania wniosków tych firm o udzielenie zezwolenia, w odniesieniu do nabycia znacznego pakietu akcji, w odniesieniu do handlu algorytmicznego, w odniesieniu do obowiązku wykonywania zleceń na warunkach najkorzystniejszych dla klientów, w odniesieniu do zawieszania i wycofywania instrumentów finansowych z obrotu na rynku regulowanym, na MTF lub OTF, w odniesieniu do swobody świadczenia usług inwestycyjnych i prowadzenia działalności inwestycyjnej, w odniesieniu do utworzenia oddziału, w odniesieniu do odporności systemów, automatycznych mechanizmów zawieszania obrotu oraz obrotu elektronicznego, w odniesieniu do mimimalnych wielkości zmiany ceny, w odniesieniu do synchronizacji zegarów służbowych, w odniesieniu do dopuszczania instrumentów finansowych do obrotu, w odniesieniu do limitów pozycji i kontroli zarządzania pozycjami dla towarowych instrumentów pochodnych, w odniesieniu do procedur udzielania zezwolenia dostawcom usług w zakresie udostępniania informacji i odrzucania ich wniosków o udzielenie zezwolenia, w odniesieniu do wymogów organizacyjnych dla APA, CTP i ARM oraz w odniesieniu do współpracy między właściwymi organami. Komisja powinna przyjmować te projekty regulacyjnych standardów technicznych w drodze aktów delegowanych zgodnie z art. 290 TFUE oraz zgodnie z art. 10-14 rozporządzenia (UE) nr 1093/2010.
(158) Komisja powinna być uprawniona do przyjmowania wykonawczych standardów technicznych w drodze aktów wykonawczych zgodnie z art. 291 TFUE oraz zgodnie z art. 15 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010. EUNGiPW należy powierzyć zadanie opracowania projektów wykonawczych standardów technicznych celem ich przedłożenia Komisji w odniesieniu do procedur udzielania firmom inwestycyjnym zezwolenia oraz odrzucania ich wniosków o udzielenie zezwolenia, w odniesieniu do nabycia znacznego pakietu akcji, w odniesieniu do procesu obrotu w zakresie finalizacji transakcji na MTF i OTF, w odniesieniu do zawieszania instrumentów finansowych i wycofywania ich z obrotu, w odniesieniu do swobody świadczenia usług inwestycyjnych i prowadzenia działalności inwestycyjnej, w odniesieniu do utworzenia oddziału, w odniesieniu do sprawozdawczości w sprawie pozycji według kategorii posiadaczy pozycji, w odniesieniu do procedur udzielania zezwolenia oraz odrzucania wniosków o udzielenie zezwolenia, w odniesieniu do procedur i form przekazywania informacji związanych z publikacją decyzji, w odniesieniu do obowiązku współpracy, w odniesieniu do współpracy między właściwymi organami, w odniesieniu do wymiany informacji i w odniesieniu do konsultacji przed udzieleniem zezwolenia firmie inwestycyjnej.
(159) Komisja powinna przedłożyć Parlamentowi Europejskiemu i Radzie sprawozdanie zawierające ocenę funkcjonowania OTF, funkcjonowania systemu rynków rozwoju MŚP, wpływu wymogów w zakresie zautomatyzowanego obrotu i transakcji wysokich częstotliwości, doświadczeń związanych z funkcjonowaniem mechanizmu zakazywania pewnych produktów lub praktyk oraz wpływu środków dotyczących rynków towarowych instrumentów pochodnych.
(160) Do dnia 1 stycznia 2018 r. Komisja powinna sporządzić sprawozdanie zawierające ocenę potencjalnego wpływu, jaki wywrze na ceny energii elektrycznej oraz funkcjonowanie rynków energii wygaśnięcie okresu przejściowego przewidzianego w celu dostosowania się do obowiązku rozliczenia oraz depozytów zabezpieczających określonych w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012. W stosownych przypadkach Komisja powinna przedstawić wniosek ustawodawczy w celu wprowadzenia odpowiednich przepisów lub dokonania zmiany prawa, w tym specjalnego prawodawstwa sektorowego, takiego jak rozporządzenie (UE) nr 1227/2011.
(161) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE 39 pozwala państwom członkowskim upoważnić zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi do świadczenia pewnych usług inwestycyjnych w uzupełnieniu zbiorowego zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, w tym usług zarzadzania portfelami inwestycyjnymi, doradztwa inwestycyjnego, przechowywania akcji lub jednostek uczestnictwa w przedsiębiorstwach zbiorowego inwestowania i administrowania nimi, a także przyjmowania i przekazywania zamówień w odniesieniu do instrumentów finansowych. Ponieważ wymogi dotyczące świadczenia tych usług są zharmonizowane w Unii, od zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi na podstawie zezwolenia wydanego przez właściwe organy krajowe do świadczenia tych usług nie powinno się wymagać dodatkowego zezwolenia w przyjmujących państwach członkowskich ani żadnych innych środków mających ten sam skutek.
(162) W oparciu o aktualne ramy prawne zarządzający alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, którzy posiadają upoważnienie do świadczenia tych usług inwestycyjnych i zamierzają świadczyć je w państwach członkowskich innych niż ich macierzyste państwo członkowskie, powinny spełnić dodatkowe wymogi krajowe, w tym stworzenie odrębnego podmiotu prawnego. W celu wyeliminowania przeszkód na drodze transgranicznego świadczenia zharmonizowanych usług inwestycyjnych, a także w celu zapewnienia równych warunków działania dla podmiotów świadczących te same usługi inwestycyjne w oparciu o te same wymogi prawne, zarządzający alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi posiadający uprawnienia do świadczenia tych usług powinni móc świadczyć je transgranicznie, na podstawie odpowiednich wymogów dotyczących powiadamiania, na mocy zezwolenia wydanego przez właściwe organy ich macierzystego państwa członkowskiego.
(163) Należy zatem odpowiednio zmienić dyrektywę 2011/61/UE.
(164) Ponieważ cel niniejszej dyrektywy, a mianowicie utworzenie zintegrowanego rynku finansowego, na którym inwestorzy są skutecznie chronieni, a efektywność i integralność całego rynku są zabezpieczone, wymaga wprowadzenia wspólnych wymagań regulacyjnych odnoszących się do firm inwestycyjnych uprawnionych w Unii oraz regulujących funkcjonowanie rynków regulowanych i innych systemów obrotu, aby skrywanie informacji lub zakłócenia na jednym z rynków nie wywierały negatywnego wpływu na efektywne funkcjonowanie unijnego systemu finansowego jako całości, nie może zostać osiągnięty w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, natomiast ze względu na rozmiar i skutki niniejszej dyrektywy, możliwe jest lepsze jego osiągnięcie na poziomie Unii, Unia może podjąć działania zgodnie z zasadą pomocniczości, o której mowa w art. 5 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodnie z zasadą proporcjonalności określoną w tym artykule, niniejsza dyrektywa nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.
(165) Zważywszy na zwiększenie zakresu zadań powierzonych EUNGiPW w niniejszej dyrektywie i w rozporządzeniu (UE) nr 600/2014, Parlament Europejski, Rada i Komisja powinny zapewnić udostępnienie odpowiednich zasobów ludzkich i finansowych.
(166) Niniejsza dyrektywa nie narusza praw podstawowych i jest zgodna z zasadami uznanymi w Karcie, a zwłaszcza z prawem do ochrony danych osobowych, swobody prowadzenia działalności, prawem do ochrony konsumentów, prawem do skutecznego środka odwoławczego i rzetelnego procesu, prawem do niebycia sądzonym lub podlegania karze dwukrotnie za to samo przestępstwo, i musi być wdrażana zgodnie z tymi prawami i zasadami.
(167) Przeprowadzono konsultacje z Europejskim Inspektorem Ochrony Danych zgodnie z art. 28 ust. 2 rozporządzenia nr 45/2011, który wydał opinię w dniu 10 lutego 2012 r. 40 .
(168) Zgodnie ze wspólną deklaracją polityczną państw członkowskich i Komisji z dnia 28 września 2011 r. dotyczącą dokumentów wyjaśniających 41 państwa członkowskie zobowiązały się do złożenia, w uzasadnionych przypadkach, wraz z powiadomieniem o środkach transpozycji, co najmniej jednego dokumentu wyjaśniającego związki między elementami dyrektywy a odpowiadającymi im częściami krajowych instrumentów transpozycyjnych. W odniesieniu do niniejszej dyrektywy ustawodawca uznaje, że przekazanie takich dokumentów jest uzasadnione.
(169) Obowiązek transpozycji niniejszej dyrektywy do prawa krajowego powinien być ograniczony do tych przepisów, które stanowią zasadniczą zmianę w porównaniu z wcześniejszymi dyrektywami. Obowiązek transpozycji przepisów, które nie uległy zmianie, wynika z wcześniejszych dyrektyw.
(170) Niniejsza dyrektywa nie powinna naruszać obowiązków państw członkowskich dotyczących terminów transpozycji do prawa krajowego i rozpoczęcia stosowania dyrektywy określonych w załączniku III część B,
PRZYJMUJĄ NINIEJSZĄ DYREKTYWĘ:
