1. Wprowadzenie
Przepisy dotyczące reklamy aptek mają charakter szczątkowy. Apteki mogą prowadzić promocję swojej działalności niemal w każdej formie, chyba że przepis prawa zabrania konkretnej aktywności. Bez wątpienia najbardziej dotkliwy dla aptek jest przepis uniemożliwiający ich reklamę, o ile w sposób bezpośredni odnosi się ona do leków lub wyrobów medycznych refundowanych. Niemniej przepisy zostawiają aptekom daleko idącą swobodę w zakresie tworzenia i wykorzystywania innych form marketingu.

2. Regulacje prawne
Przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) - dalej u.p.f. nie definiują reklamy aptek. Ustawa ta zawiera wyłącznie określenie jakie działania stanowią reklamę produktów leczniczych. W przypadku leków, reklama to przekaz o produkcie leczniczym mający charakter informacji lub zachęty, jeżeli ma na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, sprzedaży lub konsumpcji leków. Biorąc powyższe pod uwagę wydaje się, że najrozsądniejszym rozwiązaniem jest używanie terminu promocja apteki w odniesieniu do przekazów czy materiałów, które dotyczą samych placówek, czy oferowanych w nich usług, a nie konkretnych produktów. Jak już zostało to wspomniane, taka działalność nie może odnosić się bezpośrednio do leków lub wyrobów medycznych refundowanych. W takim bowiem przypadku istnieje ryzyko postawienia osobom prowadzącym tego typu reklamę zarzutu prowadzenia działalności niezgodnej z prawem. Takie działanie może podlegać nawet sankcji karnej. Przepis art. 129b u.p.f. stanowi bowiem, że kto prowadząc aptekę ogólnodostępną lub punkt apteczny, prowadzi reklamę ich działalności, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach, podlega grzywnie. Grzywna ta nie może przekroczyć 720 tysięcy złotych.

3. Interpretacja przesłanki bezpośredniości odniesienia do produktów refundowanych
Jak pokazuje praktyka, kwestią budzącą największe wątpliwości jest interpretacja przesłanki bezpośredniości odniesienia do produktów refundowanych, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę wiele prowadzonych na rynku programów lojalnościowych. W tym miejscu za w pełni słuszny oraz uzasadniony należy uznać pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sformułowany w wyroku z dnia 1 lutego 2008 r. . Sąd ten orzekł, że z treści art. 94a ust. 1 u.p.f. wynika, że z niedozwoloną reklamą działalności aptek lub punktów aptecznych mamy do czynienia, gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki:
1) działalność nosi cechy reklamy;
2) jest skierowana do publicznej wiadomości, oraz
3) odnosi się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Jeżeli więc choć jedna z powyższych przesłanek nie zostanie spełniona, wtedy aptece nie można postawić zarzutu prowadzenia działalności niezgodnej z prawem. W szczególności należy wykazać, że przepis wymaga bezpośredniego odniesienia do produktu leczniczego lub wyrobu medycznego podlegającego refundacji. Produkt taki musi być więc wprost wskazany w reklamie, poprzez wyszczególnienie jego nazwy handlowej albo innych cech pozwalających na niebudzącą wątpliwości i łatwą identyfikację tych produktów. W przypadku programu lojalnościowego musiałoby dojść do naliczenia ewentualnych punktów od konkretnego i określonego produktu. Powyższe zostało potwierdzone w powoływanym już wyroku WSA z dnia 1 lutego 2008 r., w którym sąd idzie jeszcze dalej i wskazuje, że „przesłanka bezpośredniego skierowania reklamy działalności apteki do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych winna być rozumiana jako bezpośrednie odniesienie się do tego rodzaju leków, poprzez wymienienie ich nazw wprost (por. Słownik języka polskiego, pod red. prof. M. Szymczaka, wyd. PWN, Warszawa 1982, tom I, str. 148)”. W literaturze często podnosi się, że dopuszczalna jest reklama aptek w postaci wręczania bonów o określonej wartości czy też przyznawania kart stałego klienta . Takie formy reklamy nie wskazują bowiem bezpośrednio leków wymienionych w art. 94a ust. 1 u.p.f., a zatem mają charakter ogólny, więc – w myśl art. 94a ust. 1 u.p.f. – nie są zakazane .
Drugim istotnym elementem przy ocenie ewentualnego programu jest ustalenie czy mamy do czynienia z reklamą prowadzoną przez aptekę. Interpretacja systemowa i celowościowa art. 94a ust. 1 u.p.f. w związku ze wspomnianym art. 129b zawierającym sankcję karną oraz w związku z tytułem rozdziału 7 Prawa farmaceutycznego („Apteki”) nakazuje przyjąć, że art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazuje prowadzenia określonej działalności reklamowej wyłącznie przez apteki lub punkty apteczne. Z literalnej wykładni przepisu art. 129b u.p.f. wynika, że nie jest to przestępstwo powszechne i może być popełnione wyłącznie przez podmioty prowadzące aptekę lub punkt apteczny. Skoro sankcja dotyczy naruszenia przez osoby prowadzące apteki i punkty apteczne artykułu 94a ust. 1 u.p.f., to oznacza, że sam artykuł 94a ust. 1 u.p.f. stosuje się wyłącznie do aptek oraz punktów aptecznych. Z powyższego wynika więc prosty i logiczny wniosek, że omawiane ograniczenie w reklamie aptek nie dotyczy działalności prowadzonej przez hurtownie farmaceutyczne. Niemniej w przypadku przygotowania przez nie odpowiednich materiałów promocyjnych, ten fakt nie uwalnia od odpowiedzialności aptek, które materiały takie wykorzystują (pod warunkiem, że odnoszą się one bezpośrednio do produktów refundowanych).

Biorąc pod uwagę dotychczasowy dorobek prawny, należy wskazać, że za zabronioną formę reklamy działalności aptek uznaje się np. przedstawienie listy leków refundowanych o obniżonej, promocyjnej cenie wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę obok ceny wyższej określonej jako „cena typowa”, „cena stara” czy w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie . Niedopuszczalne jest również na podstawie art. 94a ust. 1 u.p.f. prezentowanie list wymieniających z nazwy leki refundowane, nawet jeśli nie zawierają one porównania cen, ale poprzedzone są hasłami o niskich cenach i wysokich rabatach . Zgodnie z ustawą - Prawo farmaceutyczne, katalogi handlowe i listy cenowe, zawierające wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją – cenę urzędową detaliczną, nie są bowiem uważane za reklamę leków. Konieczne jest jednak spełnienie warunku, że nie zawierają one treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych. Proste cenniki są więc dozwolone. Nie powinny one jednak zawierać ostrzeżeń, które zwykle znajdujemy pod reklamami leków. W ten sposób apteka sugerowałaby, że jest to materiał reklamowy.
W tym miejscu należy podkreślić, że apteka nie jest z mocy prawa uprawniona do reklamy produktów leczniczych. Prawo farmaceutyczne przyznaje to uprawienie podmiotom odpowiedzialnym, importerom równoległym oraz podmiotom działającym na ich zlecenie. Trzeba podkreślić, że reklama leku bez wyraźnego zlecenia stanowi przestępstwo zagrożone grzywną do 720 tysięcy złotych. Jeżeli więc apteka ma prowadzić reklamę produktu leczniczego, wtedy konieczne będzie uzyskanie zlecenia od firmy farmaceutycznej.

Kolejnym zagadnieniem wartym poruszenia są ogólne hasła reklamowe i promocje stosowane przez apteki. Analizując obecny stan prawny trudno jest znaleźć przepis, który zabraniałby informowania o ogólnych rabatach udzielanych na leki, np. „u nas wszystkie produkty 20% taniej” lub „obniżki nawet do 50%”. Brak jest tu bowiem wskazania z nazwy konkretnego produktu. Oczywiście musimy założyć, że apteka faktycznie oferuje 50% rabaty. Przy tego typu hasłach nie można jednak zapominać o kodeksie etycznym aptekarza, który nakazuje się powstrzymać aptekarzom od używania określeń porównawczych takich jak: „najwyższej jakości”, „najtańsze”, „najskuteczniejsze” czy „jedynie u nas”. (...)

Łukasz Sławatyniec