Wpływ nowelizacji Prawa zamówień publicznych na podmioty funkcjonujące w ochronie zdrowia

W dniu 12 października 2012 r. została przyjęta ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ustawaweszła w życie z dniem 20 lutego 2013 r. Niniejszy komentarz przybliża zakres i znaczenie zmian w przepisach dotyczących zamówień publicznych dla podmiotów funkcjonujących na rynku usług medycznych.

1. Wstęp

Ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r. poz. 1271). W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – dalej u.p.z.p. wprowadzono bardzo wiele zmian (łącznie 28). Należy jednak podkreślić, że większość z tych zmian dotyczyła dostosowania prawa polskiego do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009, s. 76 z późn. zm.).

Z uzasadnienia projektu ustawy: „Podstawowym celem projektowanej ustawy w części dotyczącej implementacji dyrektywy obronnej jest prawidłowe wdrożenie do polskiego prawa jej postanowień, tj. wypełnienie przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku wynikającego z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), jakim jest zapewnienie stosowania prawa unijnego. Implementacja dyrektywy obronnej została dokonana przy pełnym uwzględnieniu faktu, iż zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz modernizacja i rozwój polskiego przemysłu obronnego mają podstawowe znaczenie zarówno dla bezpieczeństwa, jak również dla suwerenności Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z powyższym zakupy towarów i usług w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa traktuje się jako zakupy o charakterze newralgicznym. Wykorzystane zostały w związku z tym wszelkie możliwości, jakie wynikają z dyrektywy obronnej w zakresie wzmocnienia potencjału polskiego przemysłu, a także jego potencjału rozwojowego, a które są zgodne z postanowieniami prawa europejskiego”.

Dlatego na wstępie należy podkreślić, że większość nowych regulacji nie wywrze wpływu na Zamawiających z zakresu ochrony zdrowia. Wśród wprowadzonych przepisów istnieją jednak pewne regulacje niezwiązane z dyrektywą obronną, które wywrą istotny wpływ na funkcjonowanie zamówień publicznych w ochronie zdrowia.

2. Umożliwienie Zamawiającym stawiania szczegółowych wymagań w zakresie rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia

Istotne znaczenie dla Zamawiających z zakresu służby zdrowia może mieć zmiana polegająca na dodaniu przepisu art. 22 ust. 5 u.p.z.p.:
„5. Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”.
Przepis ten został wprowadzony przez Senat – zgodnie z uzasadnieniem – „W opinii Senatu należy umożliwić zamawiającemu, w przypadku udzielania zamówień, których przedmiotem są dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, roboty budowlane lub usługi, dokonywanie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”.
W przypadku Zamawiających z zakresu służby zdrowia – będą oni mieli możliwość wprowadzenia do specyfikacji wymagań szczegółowych dotyczących zwłaszcza rzetelności poszczególnych wykonawców. Może będzie to stanowić odpowiedź na niską jakość produktów.

Należy jednak wskazać na ograniczenie polegające na tym, że przepis ten można zastosować w przypadku zamówień dotyczących wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub robót budowlanych. Oznacza to, że dotyczyć może to np. dostawy urządzeń medycznych (sprzętu medycznego) – wraz z jego instalacją.

3. Nowa przesłanka wykluczenia – przynależność do tej samej grupy kapitałowej

Należy zwrócić uwagę na art. 24 ust. 2 pkt 5 u.p.z.p.:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy:
„5) należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Przepis ten dotyczy zwłaszcza dużych korporacji, gdyż pojęcie „grupy kapitałowej” z ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów jest bardzo pojemne – zgodnie z nim za grupę kapitałową rozumie się przez wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Pojęcie kontroli wynikające z ustawy określone jest w przepisie art. 4 pkt 4: – rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);
d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami;
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);
f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Co istotne – zapewne wykonawcy będą musieli składać oświadczenia o tym, czy znajdują się w grupie kapitałowej i jacy wykonawcy się w niej znajdują.

Zamawiający będzie miał obowiązek zwrócenia się do wykonawców o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 u.p.z.p., istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 u.p.z.p., istniejących między przedsiębiorcami, na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.

W ochronie zdrowia występuje wiele dużych podmiotów – korporacji, których mogą dotyczyć te przepisy – zarządy tych firm będą musiały pamiętać o wprowadzeniu procedur przeciwdziałających możliwości ich wykluczenia z postępowania.

Fragment komentarza zamieszczonego w całości w publikacji Serwis Prawo i Zdrowie