Sądy administracyjne o promocjach w aptekach

Komentarz przedstawia analizę prawną dopuszczalności prowadzenia w aptekach ogólnodostępnych działalności innego rodzaju niż obrót detaliczny produktami farmaceutycznymi. Stanowi on omówienie poszczególnych zagadnień związanych z przeprowadzaniem w aptece pomiarów ciśnienia tętniczego, dermokonsultacji oraz różnego rodzaju akcji promocyjnych w świetle aktualnie obowiązujących regulacji prawnych, w szczególności dotyczących zakazu reklamy aptek i ich działalności, oraz praktyki orzeczniczej.

1. Wprowadzenie

W świetle polskich uregulowań prawnych apteki pełnią w systemie ochrony zdrowia publicznego szczególną funkcję, a specyfika prowadzenia przez nie działalności w zakresie obrotu produktami leczniczymi oraz poszczególnych aspektów funkcjonowania aptek została szczegółowo określona przez ustawodawcę. Przedmiotowe regulacje zawarte są przede wszystkim w ustawie z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) – dalej pr. farm. – oraz w aktach wykonawczych do tej ustawy. W szczególności apteki ogólnodostępne stanowią na polskim rynku podstawową instytucję uprawnioną do prowadzenia obrotu detalicznego produktami leczniczymi.

Zgodnie z definicją legalną apteka stanowi placówkę ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne. Do katalogu takich usług należy wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, sporządzanie leków recepturowych i aptecznych oraz udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Powyższa definicja jednoznacznie wskazuje, że podstawowym zadaniem apteki jest zaopatrywanie ludności w produkty lecznicze. Mając na uwadze właśnie te kwestie, każdorazowo istotne kontrowersje wzbudza dopuszczalność prowadzenia przez apteki działalności niepolegającej w istocie na dostarczaniu konsumentom leków oraz ewentualne powiązania i oddziaływania tych działań na sferę podstawowej działalności apteki.

2. Pomiar ciśnienia i dermokonsultacje w aptece

Samo użycie zwrotu „w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne” wskazuje, iż apteki mogą świadczyć inne usługi poza usługami farmaceutycznymi. Prawo farmaceutyczne wprost wymienia takie usługi, stanowiąc, że w aptekach ogólnodostępnych mogą być wydawane na podstawie recepty lekarza weterynarii produkty lecznicze lub leki recepturowe przeznaczone dla ludzi, które będą stosowane u zwierząt. Co więcej, niezależnie od sprzedaży produktów leczniczych w aptekach ogólnodostępnych dopuszczalny jest także obrót produktami innego rodzaju, przede wszystkim suplementami diety, środkami kosmetycznymi (nie dotyczy to jednak kosmetyków przeznaczonych do perfumowania lub upiększania) czy wyrobami medycznymi. Jednakże w powyższym zakresie działalność ta została obwarowana określonymi obostrzeniami, gdyż wskazane produkty powinny być umieszczone na wydzielonych stoiskach, posiadać wymagane prawem atesty lub zezwolenia, a ich przechowywanie i sprzedaż nie mogą przeszkadzać w podstawowej działalności apteki.

Istotnym praktycznie problemem okazała się kwestia dopuszczalności przeprowadzania w aptece badania ciśnienia krwi oraz różnego rodzaju konsultacji, w szczególności dermokonsultacji polegających głównie na badaniu skóry, podczas którego klient może być również informowany o danym specyfiku zalecanym dla jego problemów ze skórą. Na wstępie należy stwierdzić, że przez długi czas powszechnie przyjmowana w orzecznictwie oraz praktyce Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego była restrykcyjna interpretacja przepisów prawa farmaceutycznego, zgodnie z którą dozwolone mogły być wyłącznie działania enumeratywnie wymienione w ustawie jako usługi farmaceutyczne. Pogląd ten został zakwestionowany w wyroku NSA z dnia 11 stycznia 2012 r., II GSK 1365/10, który stanął na stanowisku przeciwnym: „Badanie ciśnienia na rzecz klientów apteki albo dokonywanie tego pomiaru samodzielnie przez osoby kupujące leki, można zaliczyć do działań wchodzących w zakres pojęcia «ochrona zdrowia publicznego», które służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia pacjentów. Jako że czynność polegająca na dokonywaniu pomiaru ciśnienia nie jest zastrzeżona dla innego typu placówek zdrowia publicznego, działania te mogą być dokonywane w aptekach. Ustawodawca w art. 86 ust. 1 pr. farm. posłużył się wyrażeniem «w szczególności», aby umożliwić osobom uprawnionym świadczenie w aptece (oprócz usług farmaceutycznych stanowiących podstawowy przedmiot działalności aptek) inne czynności z zakresu ochrony zdrowia publicznego, w tym dokonywanie pomiaru ciśnienia przez samego pacjenta apteki lub przy pomocy farmaceuty. (...) Ze względu na fakt, iż dokonywanie pomiaru ciśnień na rzecz pacjentów nie zostało zastrzeżone dla innych podmiotów, nie można odbierać farmaceucie prawa dokonywania takich czynności, gdyż stałoby to w sprzeczności z istotą zawodu farmaceuty oraz z treścią pojęcia ochrony zdrowia publicznego”.

Za praktyczny aspekt oddziaływania tego wyroku należy przede wszystkim uznać koniec poddawania ocenie dopuszczalności różnego rodzaju działalności aptecznej na gruncie wypełniania przez nią definicji usług farmaceutycznych zawartej w prawie farmaceutycznym. Powołując się na ustawę z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.), a zwłaszcza na jej art. 68 ust. 1, stanowiący, że każdy ma prawo do ochrony zdrowia, NSA dopuścił prowadzenie w aptece wszelkiej działalność, której cel odpowiada interesowi publicznemu, do którego należy właśnie ochrona zdrowia publicznego. Wyrok ten otwiera więc przed przedsiębiorcami możliwość uznania za dozwolone także wielu innych działań zwyczajowo prowadzonych w aptekach, obejmujących właśnie dermokonsultacje, pomiar ciśnienia tętniczego czy pomiar cukru.
W konsekwencji NSA stwierdził, że w przepisach prawa farmaceutycznego nie ma żadnej podstawy prawnej do wydawania decyzji administracyjnych, których przedmiotem byłby nakaz wycofania ciśnieniomierzy z aptek. Za istotne w tym kontekście należy uznać również odwołanie się przez sąd do konstytucyjnej zasady swobody przedsiębiorcy w zakresie wykonywania działalności gospodarczej, w stosunku do której zakazy i ograniczenia mogą stanowić jedynie wyjątek, a co więcej – nie można ich domniemywać, ale muszą być one wyraźnie ustanowione w ustawie. Domniemanie przemawia natomiast na rzecz swobody przedsiębiorcy w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Reasumując, NSA nie znalazł przepisów mogących stanowić podstawę powyższych ograniczeń w kontekście ciśnieniomierzy, ale wydaje się, że taka sama konstatacja powinna dotyczyć również dermokonsultacji.

3. Akcje promocyjne w aptece

Niezależnie od kwestii przedstawionych powyżej żadne z prowadzonych w aptece działań nie może naruszać zakazu reklamy aptek oraz ich działalności, uregulowanego w art. 94a pr. farm. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Artykuł 94a pr. farm. nie definiuje, jakie konkretnie czynności wchodzą w zakres pojęcia reklamy apteki i jej działalności, co powoduje, że wiele działań może być za taką reklamę przez organy nadzoru uznane. Nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w tym zakresie sprawuje wojewódzki inspektor farmaceutyczny, który w przypadku stwierdzenia naruszenia przedmiotowego zakazu nakazuje, w drodze decyzji administracyjnej, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy.

(...)

Fragment komentarza zamieszczonego w całości w publikacji Serwis Prawo i Zdrowie