1. Wprowadzenie
Sposób prowadzenia reklamy produktów leczniczych regulują przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.; dalej jako: u.p.f.) w rozdziale 4. Mimo, że wspomniane przepisy były wielokrotnie nowelizowane a wprowadzane zmiany poprzedzane były konsultacjami społecznymi, firmy farmaceutyczne nadal mają wątpliwości co do ich stosowania. Problemy występują w szczególności w zakresie nietypowych form działalności marketingowej, niekojarzonych bezpośrednio z reklamą. Analiza tych przypadków prowadzi do wniosku, że obowiązujące przepisy często nie nadążają za pomysłowością działów marketingowych firm farmaceutycznych. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku sponsoringu programów telewizyjnych czy przesyłaniu redakcjom ogólnodostępnych gazet grafik i tzw. mockupów swoich produktów w celu ich wykorzystania przez dziennikarzy do artykułów prasowych.

2. Sponsorowanie programów- formy przekazu
2.1. Problematyka telewizyjnych wskazań sponsorskich
Sponsorowanie audycji radiowych czy telewizyjnych jest formą promocji, z której coraz chętniej korzystają firmy farmaceutyczne. Praktykę tę zauważył również GIF wydając kilkukrotnie decyzje nakazujące wstrzymanie emisji takich spotów telewizyjnych. Warto w związku z tym przyjrzeć się stanowisku jakie zajmują organy administracji oraz dokonać analizy przepisów, które regulują wspomniane zagadnienie.
Przepisy, które mają zastosowanie do emitowania materiałów sponsorskich znajdują się w ustawie z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.; dalej jako: u.r.t.). Wspomniana ustawa reguluje jednak nie tyle obowiązki sponsorów co nadawców telewizyjnych i radiowych. Zawiera ona szczegółowe regulacje dotyczące sposobu emitowania reklam, w tym również sponsoringu audycji. Chociaż ustawa wyraźnie odróżnia reklamę od tzw. wskazania sponsorskiego, nie ulega wątpliwości, że obie instytucje spełniają w praktyce podobne funkcje - tj. służą szeroko rozumianej promocji.
O ile konstrukcja reklamy odznacza się sporą dozą dowolności, o tyle forma spotu sponsorskiego została ściśle określona w art. 17 u.r.t. Wskazanie sponsorskie może mieć miejsce wyłącznie na początku lub na końcu audycji. Jeśli chodzi o jego treść to może zawierać jedynie nazwę sponsora, firmę, znak towarowy lub inne oznaczenie określające przedsiębiorcę lub jego działalność, oraz widok jednego towaru lub usługi. Zatem w odróżnieniu od reklamy, celem wskazania sponsorskiego jest kreowanie wizerunku rynkowego sponsora a nie jego produktów.

Sam fakt rozróżnienia w ustawie o radiofonii i telewizji reklamy od sponsoringu, nie oznacza, że na podstawie innych ustaw wskazanie sponsorskie nie może zostać zakwalifikowane jako reklama. Zgodnie z zasadami wnioskowania prawniczego, przepisy jednej ustawy (szczegółowej) mogą zawierać wyjątki od postanowień zawartych w drugiej ustawie (ogólnej). Dokładnie taka sytuacja może mieć miejsce w przypadku reklamy produktów leczniczych. W tym kontekście przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne są przepisami szczegółowymi w stosunku do postanowień dotyczących reklamy zawartej w innych ustawach. Zatem przykładowo wskazanie sponsorskie producenta zupek w proszku będzie mniej rygorystycznie oceniane od analogicznego wskazania sponsorskiego producenta leków, ponieważ do tego ostatniego będą miały jeszcze zastosowanie dodatkowe przepisy. Należy zatem dojść do wniosku, że nawet jeśli dany materiał spełnia wszystkie wymagania bycia jedynie wskazaniem sponsorskim na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji, to nie wyklucza to możliwości uznania go za reklamę w myśl przepisów prawa farmaceutycznego. Pamiętać również należy, że z perspektywy przepisów dotyczących reklamy leków istotna jest jedynie treść emitowanego materiału a nie jego nazwa, forma czy umiejscowienie.
Przepisy ustawy o radiofonii i telewizji stanowią w art. 17 ust. 1, że emitowany materiał nie może wymieniać nazw produktów a jedynie zawierać ich widok. Wydaje się, że ustawodawca nieprzypadkowo użył w przepisie słowa "widok towaru" a nie np. "prezentację towaru". Wyrażenia "widok towaru" trudno rozumieć jako coś więcej niż graficzne przedstawienie wyglądu towaru, w szczególności nie wydaje się możliwe uznanie odczytania przez lektora nazwy handlowej towaru jako jego "widok". Taka wykładnia wspomnianego przepisu wykluczała zatem możliwość przedstawienia towarów i usług, jakie oferuje sponsor, w przypadku audycji radiowych. Celem ustawodawcy było zatem zapewnienie, że wskazanie sponsorskie będzie skupiać się na samym sponsorze, a jego towary czy usługi mogą mieć rolę jedynie drugoplanową.

2.2. Reklama w formie artykułów prasowych
Równie ciekawym zjawiskiem, świadczącym o zwiększającej się aktywności inspektoratu farmaceutycznego, jest uznawanie pozornie neutralnych artykułów prasowych jako reklamy w rozumieniu prawa farmaceutycznego. Podkreślić należy, że omawiana sytuacja dotyczy artykułów pisanych bez zlecenia ani wiedzy samych podmiotów odpowiedzialnych.
Pierwszy przypadek skierowania decyzji nakazującej natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy miał miejsce w październiku 2008 r., kiedy gazecie "Dziennik" zarzucono, że artykuł opisujący praktyki licealistów polegające na przyjmowaniu leków w celu poprawienia zdolności uczenia się i zapamiętywania, powinien być uznany za reklamę. Wydanie wspomnianej decyzji wywołało burzliwą dyskusję wśród dziennikarzy, redaktorów jak i specjalistów od prawa reklamy. Co prawda ostatecznie w czerwcu 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił kontrowersyjną decyzję1, to jednak podstawą jej uchylenia była jedynie wada formalnoprawna. Sąd nie wypowiedział się co do podstaw materialnoprawnych decyzji, w szczególności co do zasadności zakwalifikowania takiego artykuły jako reklamy. Abstrahując jednak od zasadności wspomnianej decyzji, stwierdzić należy, że co do zasady kompetencje GIF nie zostały przekroczone.
Kolejne przykłady interwencji GIF w artykuły prasowe miały miejsce w maju 2009 r.2, kiedy decyzja GIF została skierowana do Redaktor Naczelnej Tygodnika "Przyjaciółka" i dotyczyła artykułu informującego czytelników o lekach na popularne schorzenia. Mimo przytaczanych argumentów dotyczących wolności wypowiedzi jak również działania dziennikarzy w interesie społecznym, GIF uznał, że artykuł wypełnia znamiona reklamy. Za decydujące o takiej kwalifikacji uznał znajdujące się w treści artykułu zachęty do zakupu: "[o prezentowanych lekach - przyp. aut.] mogłoby się znaleźć w apteczce każdej kobiety, jako szybkie i niedrogie specyfiki pomocne w sytuacji kłopotów ze zdrowiem", nagłówek w postaci "hity z apteki". Ponadto GIF zauważył, że artykuł eksponuje widoki leków oraz hasła takie jak: "Niech nie boli", "Ulga dla żołądka", "Sposób na opryszczkę".
Kolejnym przykładem na reklamowy charakter materiałów redakcyjnych był dodatek wydawany w Gazecie Wyborczej, którego celem było poinformowanie o dostępnych lekach. Także tym razem GIF uznał, że artykuł nabiera charakteru przekazu reklamowego z uwagi na barwne wizualizacje produktów, które zwracają uwagę czytelnika i ułatwiają zapamiętywanie ich nazw. O charakterze reklamowym świadczą również użyte zwroty takie jak: "ma przyjemny i odświeżający smak", które mają na celu wywołanie przychylnego nastawienia do produktu3.
(...)