1. Wprowadzenie
Publiczne zakłady opieki zdrowotnej z zasady są podmiotami, które są zobowiązane do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – dalej p.z.p. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. – Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym stwierdzić należy, że zakłady opieki zdrowotnej stosujące ustawę - Prawo zamówień publicznych mają obowiązek w każdym przypadku badać, czy w ofercie nie występuje rażąco niska cena. Należy również zwrócić uwagę na przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie należy wskazać na art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) – dalej u.z.n.k., z którego wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Należy więc stwierdzić, że zbyt niska cena oferty związana jest z koniecznością jej badania – zarówno jako „rażąco niskiej ceny” jak i „czynu nieuczciwej konkurencji”.

2. Rażąco niska cena w praktyce przetargów szpitalnych
Zakłady opieki zdrowotnej prowadzą postępowania na udzielenie zamówienia publicznego w zakresie dostaw, usług i robót budowlanych. Są to zamawiający, którzy mają bardzo szerokie spektrum zamówień – od zamówień dotyczących dostaw leków i produktów medycznych, przez usługi utrzymania czystości, wywozu odpadów medycznych aż do robót budowlanych związanych z remontami oddziałów szpitalnych. Rażąco niska cena jest największym problemem w przypadku usług związanych z funkcjonowaniem zakładów opieki zdrowotnej. W tym zakresie należy wskazać kilka rodzajów usług, które charakteryzują się dużą ilością problemów polegających na zaniżaniu cen przez wykonawców.

Przykład 1
Jako jeden z ważnych przykładów należy wskazać na postępowanie prowadzone w II połowie 2009 r. przez Szpital Powiatowy. Postępowanie dotyczyło „utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitala przez okres 4 lat”. Zamawiający odrzucił oferty dwóch wykonawców w związku z tym, że wykonawcy ci zaniżyli stawki w zakresie czynności sprzątania przenosząc związane z tym koszty do wynagrodzenia za czynności pomocnicze przy pacjencie. Zdaniem Zamawiającego, wobec okoliczności, że czynności podstawowe są opodatkowane stawką 22%, a czynności pomocnicze są zwolnione z tego podatku, wykonawcy zdecydowali się zaniżyć podstawę wymiaru należnego podatku. Wykonawcy wnieśli odwołanie, wskazując, że Zamawiający bezzasadnie odrzucił ich oferty. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zgodził się z nimi w tym zakresie – wskazano, że: „Sposób, w jaki wykonawcy kształtują swoją politykę cenową i strukturę kosztów w obrębie przedmiotu zamówienia jest ich indywidualną sprawą i mieści się poza badaniem Zamawiającego (o ile Zamawiający nie bada kwestii rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.). Rzeczywiście, jak zwrócono uwagę w odwołaniach, Zamawiający dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał na oczekiwane przez niego proporcje procentowe poszczególnych usług w wartości przedmiotu zamówienia. Mogły zaistnieć różne przyczyny, dla których wykonawcy w taki, a nie inny sposób wycenili swoje usługi – przykładowo, mogli stwierdzić, że czynności sprzątania wykonuje się rutynowo, a czynności przy pacjencie wymagają szczególnego przygotowania i uwagi, a przede wszystkim pełnej dyspozycyjności. Bez względu na okoliczności, którymi mogli się kierować wykonawcy dokonując wyceny, nie można stwierdzić, że taka wycena, jak w ofertach Odwołujących, powoduje, że ich oferty są "nieważne na podstawie odrębnych przepisów”. Zauważyć również należy, że czynności, nazwane przez Zamawiającego "pomocniczymi”, wymienione w pkt. 27 Opisu przedmiotu zamówienia nie pokrywają się zakresem z usługami, które są zwolnione z podatku VAT, a wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia (np. pkt 24 i 26), zatem udział ich w całkowitej wartości usługi jest wyższy, niż wydaje się sądzić Zamawiający” (sygn. akt KIO/UZP 1364/09, KIO/UZP 1381/09, KIO/UZP 1388/09). Reasumując – w tym przypadku – Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wewnętrzna kalkulacja oferty stanowi kompetencję wykonawcy i ingerencja Zamawiającego w tym zakresie powinna być ograniczona. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający w tym przykładzie wskazywał na zaniżenie poszczególnych składników cenowych a nie na cenę jako całość.

Przykład 2
W postępowaniu dotyczącym usług specjalistycznego sprzątania, całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitala, dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji, segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do miejsca ich składowania, transportu wewnętrznego i usług pomocniczych w oddziałach szpitala, oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i terenów zielonych, usuwania śniegu i lodu oraz wywozu odpadów pochodzących z oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i terenów zielonych prowadzony w I połowie 2009 r. - jeden z wykonawców składających oferty przewidział do wykonania zamówienia założenia co do liczebności personelu wyższe o przeszło 20% od założeń konkurentów, (tym samym generowały wyższe koszty osobowe), a mimo tego cena oferty konsorcjum tego wykonawcy była niższa od ofert konkurencji. Pozostali konkurenci wnieśli protesty i odwołania, w których podkreślili konieczność wezwania wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. Podkreślono, że każdy z wykonawców był zmuszony kalkulować cenę usługi z uwzględnieniem wynagrodzenia należnego wszystkim przejmowanym pracownikom, a także formy ich zatrudnienia (zgodnie z art. 231 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy; tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.). Transfer wszystkich pracowników świadczących pracę na rzecz dotychczasowego wykonawcy przy realizacji przedmiotowych usług u zamawiającego, nastąpi ex lege na aktualnych na dzień przejęcia warunkach. Zdaniem protestującego, przy utrzymaniu zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny należyte wykonanie kontraktu objętego zamówieniem mogło okazać się nierealne i narazić zamawiającego na szkody. Zamawiający jednak oddalił protest w całości, uznając iż oferta wybranego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej, gdyż różnica pomiędzy ceną oferty odwołującego stanowi niewiele ponad 1 % wartości zamówienia. W odniesieniu do pracowników, którzy będą przejęci z tytułu wstąpienia w stosunek pracy na podstawie art. 231 Kodeksu pracy, zamawiający wskazał, iż dotyczy to tylko 28 pracowników, a do wykonania zamówienia, na co wskazują założenia wykonawców, potrzeba nie mniej niż 125 osób. Zatem, w odniesieniu do znaczącej liczby pracowników wykonawca posiada swobodę w ustaleniu kosztów pracy.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła zdanie zamawiającego – wskazano, że „poza twierdzeniami odwołującego, w których odwołuje się on do własnego doświadczenia w świadczeniu usług objętych przedmiotem zamówienia, nie przedstawił on żadnego dowodu na fakt niedozwolonego zaniżenia ceny przez wybranego wykonawcę. W dalszej kolejności, odwołujący stwierdził, iż zamawiający winien powziąć wątpliwość co do sposobu obliczenia ceny i wezwać wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy do złożenia wyjaśnień. W tym zakresie, skład orzekający Izby uznał, iż odwołujący w żaden sposób poza własnym stwierdzeniem nie udowodnił wystąpienia okoliczności, które powinny skłonić zamawiającego do powzięcia wątpliwości i wypełnienia procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny” (sygn. akt KIO/UZP/560/09).

Podsumowując – w przypadku składania odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie można poprzestać na twierdzeniach opartych na własnym doświadczeniu zawodowym, ale należy przedstawiać dowody potwierdzające rażąco niską cenę.