Prawnie dopuszczalne możliwości poprawy ofert w przetargach z zakresu ochrony zdrowia w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

Komentarz poświęcony został omówieniu możliwości poprawy ofert w przetargach z zakresu ochrony zdrowia. Wskazane zostały rodzaje omyłek podlegających poprawie, czyli oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Poprawa tychże omyłek ukazana została na przykładzie procesów inwestycyjnych ochrony zdrowia, dostaw, usług oraz przetargów. Zagadnienie zostało przedstawione w oparciu o orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

1. Wprowadzenie

Przetargi w sektorze ochrony zdrowia charakteryzują się wysoką liczbą postępowań na dostawy. Jak wynika ze Sprawozdania z funkcjonowania Systemu Zamówień Publicznych w 2008 r., wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych w maju 2009 r. - 79% postępowań udzielonych w służbie zdrowia stanowiły właśnie dostawy. Jeśli chodzi o rodzaje dostaw w służbie zdrowia to największe grupy stanowią dostawy leków i produktów medycznych. W zakresie tych zamówień dochodzi często do omyłek związanych z nieprawidłowym wypełnianiem formularzy cenowych. Omyłki dotyczą również inwestycji w ochronie zdrowia - można tutaj wskazać przetargi budowlane. W tego rodzaju zamówieniach również często występują omyłki w ofertach - związane z błędnym sporządzaniem kosztorysów. Z uwagi na istotne odrębności charakteryzujące rynek ochrony zdrowia warto przeanalizować praktykę Zamawiających w zakresie poprawiania omyłek w ofertach. Co warto podkreślić, odpowiednie zakwalifikowanie i poprawienie omyłki w ofercie decyduje w istocie o wyniku przetargu, więc powinno interesować nie tylko Zamawiających, ale również wykonawców. Temat ten powinien zostać poddany analizie również z uwagi na zmianę podejścia do badania i oceny ofert po wejściu w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Zmiana polegała na likwidacji enumeratywnego katalogu możliwości poprawy ofert i wprowadzeniu pojęcia istotnej poprawy oferty.

2. Rodzaje omyłek podlegających poprawie na podstawie ustawy - Prawo zamówień publicznych

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.; dalej jako: u.p.z.p.) statuuje obowiązek poprawienia trzech rodzajów omyłek:

- oczywistych omyłek pisarskich (art. 87 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.);

- oczywistych omyłek rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 2 u.p.z.p.);

- innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p.).

Jest to trójpodział, który powstał w wyniku uchwalenia ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która wprowadziła kategorię "innych omyłek" a ponadto zlikwidowała zamknięty katalog omyłek rachunkowych, podlegających poprawieniu (dawny art. 88 u.p.z.p.). Nowe zasady poprawiania omyłek stanowią bardzo często zagadkę - zarówno dla Zamawiających, jak i Wykonawców. Często dochodzi do sytuacji spornych, które kończą się orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej.

3. Poprawa "innych" omyłek polegających na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) niepowodujących istotnych zmian w treści oferty

3.1. Poprawa omyłek w procesach inwestycyjnych ochrony zdrowia

Jako przykład postępowania inwestycyjnego w ochronie zdrowia, gdzie w praktyce doszło do problemów związanych z koniecznością poprawy ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p. należy wskazać postępowanie na "Rozbudowę Szpitala Klinicznego" jednego z Uniwersytetów Medycznych. Postępowanie odbywało się w połowie 2009 r. Jeden z wykonawców wraz z ofertą złożył dokument "Zestawienie materiałów", z którego wynikało, że do wykonania przedmiotu zamówienia przewidział inne materiały niż wymagał Zamawiający. Oferta tego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. z powodu niezgodności z treścią SIWZ. Wykonawca ten złożył protest, a następnie wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym stwierdził, że omyłkowo wypełnił zestawienie i w istocie Zamawiający powinien zakwalifikować to jako inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Dodatkowym argumentem było to, że Zamawiający cenę w postępowaniu określił jako ryczałtową, w wyniku czego Wykonawca stwierdził, że dokumenty złożone wraz z ofertą miały charakter pomocniczy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że tego rodzaju omyłki jak zastosowanie innych materiałów w "Zestawieniu materiałów" nie stanowi "innej omyłki", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p. Wskazano, że nie można jej - tzn. tej niezgodności oceniać w kategorii omyłki. Wskazano, że "nie jest to przeoczenie, czy niedokładność powodująca niezgodność oferty z SIWZ, a zaoferowanie przez wykonawcę w treści oferty konkretnych materiałów, które mają być użyte do wykonania robót budowlanych. Materiały te nie odpowiadają wymogom SIWZ (projektu), przy czym nie są to również dopuszczone rozwiązania równoważne, co również potwierdził sam Odwołujący". W odniesieniu do argumentu związanego z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że "okoliczność ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego w zamówieniu nie ma znaczenia dla oceny nieprawidłowości w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, a więc użytych materiałów, zastosowanych technologii, czy wymaganych parametrów określonego sprzętu". Skład orzekający stwierdził dalej, że "Fakt określania wynagrodzenia ryczałtowego w danym postępowaniu może natomiast mieć znaczenie dla oceny ewentualnych błędów w kosztorysie ofertowym, pod kątem wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, gdyż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca i tak zobowiązany jest wykonać całość przedmiotu zamówienia w określonej przez siebie cenie ofertowej niezależnie od tego, czy dokonał wyceny wszystkich pozycji, czy też jakieś pozycje pominął".

Również w innym postępowaniu - dotyczącym przebudowy Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej w Szpitalu Dziecięcym doszło do sytuacji spornej w zakresie możliwości poprawy omyłek w ofercie. Sytuacja dotyczyła pominięcia w ofercie pozycji - 2 sztuk zaworu zwrotnego żeliwnego kołnierzowego 1,6 Mpa oraz jego ceny jednostkowej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 września 2009 r. wskazała na niemożność poprawienia takiej omyłki przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p. (sygn. akt KIO/UZP 1073/09). Skład orzekający wskazał, że "z zastrzeżeniem ust. 2 tego przepisu (art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p.), nie jest dopuszczalne dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty. Zatem okoliczności wskazane w ustępie 2, jako odstępstwo od zasady, należy interpretować ściśle. Nie jest dopuszczalne, w ocenie składu orzekającego, uznanie za omyłkę w treści oferty będącej oświadczeniem woli wykonawcy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p., braku wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem regulacji art. 87 ust. 2 u.p.z.p., nie jest poprawianie wszystkich braków, czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści oferty, czy to pisarskich, rachunkowych, czy też innych, polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ. Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy, który w niniejszej sprawie przyznał, że pominął całą omawianą pozycję w kosztorysie. Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił".

3.2. Poprawa omyłek w przetargach na dostawy i usługi w ochronie zdrowia

Jako przykład postępowania dotyczącego dostaw produktów medycznych można wskazać na postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego dotyczące "Dostawy odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie w pojedynczej donacji materiału genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV i DNA HBV wraz z wymaganymi kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi koniecznymi do wykonania badań oraz dzierżawą niezbędnej aparatury do automatycznych metod badań biologii molekularnej". Zamawiającym było Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa. Zamawiający - stosownie do brzmienia ustawy - Prawo zamówień publicznych - zwrócił się do jednego z Wykonawców z wnioskiem o zgodę na poprawienie omyłki w jego ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p. Wykonawca ten milcząco przyjął te poprawy za dokonane. Zamawiający jednak uznał, że poprzez milczenie - tj. nie doręczenie mu zgody na poprawienie omyłek - Wykonawca wypełnił dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 7 u.p.z.p. i dokonał odrzucenia jego oferty. Wykonawca ten nie zgodził się z taką decyzją Zamawiającego i doszło do rozprawy w Krajowej Izbie Odwoławczej. Skład orzekający przyznał rację Wykonawcy, podkreślając, że "w ocenie Izby w przedstawionym stanie faktycznym nie ma podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p. zobowiązuje Zamawiającego do niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Przepisy ustawy nie wskazują, czy wykonawca ma w takiej sytuacji podjąć jakiekolwiek działania, w szczególności, czy ma złożyć odrębne oświadczenie w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonaną poprawkę. Czynność poprawienia omyłki jest skuteczna, w ocenie Izby, z chwilą zawiadomienia o niej wykonawcy, zaś wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie omyłki w terminie wskazanym w art. 89 ust. 1 pkt 7 u.p.z.p., co powoduje, że oferta podlega odrzuceniu. Natomiast z przepisu nie wynika, by samo przyjęcie zawiadomienia bez oświadczenia o wyrażeniu zgody, miało skutkować odrzuceniem oferty, gdyż jedynie w razie złożenia sprzeciwu oferta jest odrzucana".

Jednym z postępowań, na które należy zwrócić uwagę, dotyczących usług w ochronie zdrowia był przetarg nieograniczony dotyczący całodobowego kompleksowego utrzymania czystości, dezynfekcji oraz transportu wewnętrznego jednego z Wojewódzkich Szpitali Specjalistycznych, prowadzony w pierwszej połowie 2009 r. Doszło tam do sytuacji, gdzie jeden z wykonawców nieprawidłowo wskazał strefę sanitarną do podawania cystostatyków w poradni chirurgii onkologicznej. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jednak, że dotyczyło to jednej z kilkuset pozycji. W wyroku z dnia 30 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 749/09, KIO/UZP 761/09, KIO/UZP 762/09, KIO/UZP 785/09), podkreślono, że "biorąc jednak pod uwagę ilość pozycji, do których opisania zobowiązany był wykonawca, niezgodność oferty w jednej z nich powinna zostać poprawiona przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p. jako nie powodująca istotnych zmian w ofercie, bowiem z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a poprawienie wyżej wymienionej omyłki nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty".

Należy również wskazać na postępowanie dotyczące dostawy wielorzędowego tomografu komputerowego prowadzone przez Wielospecjalistyczny Szpital Miejski Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej. Jeden z wykonawców miał rozbieżność w ofercie polegającą na tym, że w jednym miejscu nieprawidłowo podał termin realizacji zamówienia, pomimo, że w innym miejscu oferty uczynił to prawidłowo. Zamawiający stwierdził, że stanowi to niezgodność z treścią SIWZ i odrzucił ofertę tego wykonawcy. Wykonawca złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Skład orzekający w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 16/09) podkreślił, że "Rozbieżność w ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu, oprócz terminu zgodnego z żądaniem Zamawiającego, innego terminu stanowi, w okolicznościach niniejszej sprawy, omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p., tj. "inną omyłkę" polegającą na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że Zamawiający obowiązany był poprawić w ofercie Odwołującego omyłkę dotyczącą terminu realizacji zamówienia i, po dokonaniu tego poprawienia, zawiadomić Odwołującego o dokonanej czynności oraz wezwać do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 u.p.z.p."
(...)

Grzegorz Mazurek