1. Wprowadzenie
Ochrona płodu ludzkiego przez prawo karne to niezwykle delikatna materia z różnych względów. Prawo unika definiowania pojęcia od kiedy zaczyna się Życie i od kiedy przysługuje mu ochrona prawna i w jakim zakresie. Podstawowym problemem prawnym jest ustalenie czy ochrona karna płodu jest oderwana od ochrony karnej jego matki, czy jest samodzielna, czy wręcz przeciwnie jest zupełnie związana z matką.
Zgodnie z Konwencją o Prawach Dziecka (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 z późn. zm.; Konwencja została przyjęta w dniu w dniu 20 listopada 1989 roku na forum Zgromadzenia Ogólnego ONZ, Polska ratyfikowała konwencję w dniu 7 lipca 1991 roku, wraz z zastrzeżeniami) ochronie prawnej powinno podlegać życie dziecka również w okresie prenatalnym. Dziecko powinno mieć możliwość korzystania z możliwie najlepszego stanu zdrowia, a więc mieć prawo do takiej opieki medycznej, która pozwoli mu na przyjście na świat w możliwie najlepszym zdrowiu. Na państwach przyjmujących do swojego stanu prawnego Konwencję, spoczywa obowiązek urzeczywistnienia tego prawa poprzez zapewnienie matkom właściwej opieki prenatalnej i postnatalnej.
Zgodnie z brzmieniem art. 10 Konwencji pojęcie dziecka obejmuje również dziecko przed narodzeniem. Konwencja wskazuje na konieczność zapewnienia właściwej opieki zdrowotnej dziecku w okresie prenatalnym, zapewniając mu możliwie najlepszą opiekę zdrowotną.
W polskich przepisach prawnych definicję dziecka znajdujemy w art. 2 ustawy z dnia 6 stycznia 2000 r. o Rzeczniku Praw Dziecka (Dz. U. Nr 6, poz. 69 z późn. zm.). Ochroną prawną w myśl tej ustawy jest każda istota ludzka od poczęcia aż do pełnoletniości.
Pacjentem jest każde dziecko, a więc zgodnie z powyższymi zapisami ustawy, także dziecko nienarodzone. Uważam zatem, iż dziecku nienarodzonemu przysługują wszelkie prawa jakie związane są z pacjentem1.
Przepisem prawnym chroniącym zdrowie i życie dziecka poczętego jest art. 157a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.). Przepis ten w połączeniu z przepisami konstytucyjnymi (art. 68 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.; Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) ma zapewnić dziecku poczętemu jak najlepszą opiekę medyczną, zapewnić dziecku gwarancje najlepszego stanu zdrowia. W dużej części wypełnienie tego zadania spoczywa na personelu medycznym.

2. Odpowiedzialność lekarza za spowodowanie śmierci lub pogorszenie stanu zdrowia nienarodzonego dziecka
Niniejszy komentarz będzie próbą omówienia problematyki odpowiedzialności lekarza, który swoim działaniem powoduje śmierć nienarodzonego dziecka, bądź powoduje pogorszenie jego stanu zdrowia. Norma prawna będzie dotyczyła tylko tych sytuacji, kiedy dziecko jeszcze się nie narodziło. Z uwagi na konstrukcję przepisu, najczęściej przestępstwo to może zostać popełnione przez lekarzy ginekologów - położników, anestezjologów.

Przykład 1
Lekarz podejmuje działania medyczne wobec kobiety w ciąży. Podejmuje decyzję o przeprowadzeniu cesarskiego cięcia z uwagi na stan zdrowia płodu. Dziecko rodzi się żywe, ale po kilku minutach umiera.
Ewentualna odpowiedzialność karna będzie rozpatrywana w kontekście art. 155 Kodeksu karnego (nieumyślne spowodowanie śmierci).

Przykład 2
Lekarz podejmuje działania medyczne wobec nienarodzonego dziecka. W wyniku jego działań dziecko ponosi uszczerbek na zdrowiu.
Takie zachowanie może być rozpatrywane w aspekcie odpowiedzialności karnej art. 157a Kodeksu karnego.

Przykład 3
W wyniku ES cell (embrionalnych komórek macierzystych) embrion umrze. Czy w tym przypadku lekarz kierujący zespołem dokonującym pobrania poniesie odpowiedzialność karną?
Artykuł 157a Kodeksu karnego odnosi się do sytuacji, gdy życie embrionu jest w fazie in vitro. Wskazać należy jednak, iż zgodnie z poglądem prezentowanym w doktrynie, art. 157a Kodeksu karnego penalizuje tylko sytuacje uszkodzenia ciała embrionu, ale nie jego śmierć. Są jednak zdania odrębne, które wskazują na szersze rozumienie przepisu i zastosowanie jego również w przypadku śmierci embrionu w fazie in vitro2.
Przedmiotem ochrony z przepisu art. 157a Kodeksu karnego jest zdrowie i życie dziecka poczętego jako samodzielne dobro, niezależnie od dóbr prawnych, odnoszących się do innych osób, w tym kobiety ciężarnej3. Zdaniem M. Budyn-Kulik, przedmiotem ochrony z przepisu art. 157a Kodeksu karnego jest tylko zdrowie i życie dziecka, nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy dziecko umiera4.

Trudności powoduje rozumienie pojęcia od kiedy rozpoczyna się ochrona prawna dziecka: od poczęcia czy początek ten wyznaczają inne wydarzenia z życia płodowego. Oto kilka stanowisk:
- zgodnie z brzmieniem ustawy o Rzeczniku Praw Dziecka, ochrona prawna dziecka poczętego rozpoczyna się od momentu zapłodnienia;
- Konwencja o prawach dziecka nie wskazuje terminu początkowego ochrony życia dziecka, wskazując jedynie, że ochroną objęte jest życie prenatalne dziecka;
- zdaniem J. Postulskiego, należy rozważyć sytuację, w której z naukowego punktu widzenia do pełnej integralności płodu ludzkiego dochodzi pomiędzy 14 a 19 dniem od poczęcia, następuje wtedy różnicowanie komórek w celu wytworzenia tkanek nowego organizmu. Od tego momentu nie ma możliwości podziału płodu, rozpoczyna się zarysowanie dwustronnej symetrii i można mówić o pełnej biologicznej tożsamości płodu, jednakże z uwagi na zapisy innych przepisów prawa, należy przyjąć ochronę dziecka od poczęcia do momentu porodu5;
- przyznanie co do zasady ochrony prawnej rozwijającemu się życiu w fazie prenatalnej, ale z ograniczeniami6.
Przestępstwo to może być popełnione zarówno poprzez działanie jak i zaniechanie. W formie działania może być popełnione przez każdą osobę, bez względu na wykonywany zawód, zajęcie, natomiast w formie zaniechania - tylko przez osobę, na której ciąży prawny, szczególny obowiązek niedopuszczenia do powstania szkody na zdrowiu dziecka nienarodzonego. Ten szczególny prawny obowiązek będzie ciążył na lekarzu opiekującym się matką i dzieckiem, położnej, pielęgniarce.
Przestępstwo to w swoich znamionach polega na "powodowaniu" uszkodzenia ciała dziecka nienarodzonego. W tym miejscu warto oprzeć się na orzeczeniu Sądu Najwyższego definiującego znamię "powodowanie". "Powodowanie" uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia dziecka poczętego obejmuje wszelkie zachowania (działania i zaniechania), które naruszając ustalone wiedzą i doświadczeniem reguły postępowania ze zdrowiem dziecka poczętego, stwarzają albo w sposób znaczący zwiększają niebezpieczeństwo dla tego dobra7.
Uszkodzenie ciała jest naruszeniem ciągłości tkanek powodującym zmiany anatomiczne. Rozstrój zdrowia to wszystkie te sytuacje, w wyniku których dochodzi do zmian czynnościowych narządów. Dotyczy to każdego przypadku uszkodzenia ciała dziecka, również takiego, które nie jest wynikiem zastosowania czynności leczniczych, nawet takich które ustąpiły samoczynnie8.
Ponieważ nie został określony dokładnie jaki stopień uszkodzenia ciała jest penalizowany, dlatego należy traktować, że każdy nawet najmniejszy stopień uszkodzenia ciała dziecka poczętego może podlegać karze w myśl przepisów prawa karnego.
Zabieg ten jest podyktowany tym, iż dziecko w życiu płodowym podlega ciągłemu rozwojowi i zmianom, co utrudnia precyzowanie i wartościowanie uszkodzeń ciała, dlatego przyjmuje się szerokie rozumienie pojęcia uszkodzenia ciała9.
Ochroną z art. 157a Kodeksu karnego objęte jest dziecko od poczęcia aż do rozpoczęcia bólów porodowych. Lekarz, pielęgniarka bądź położna mogą odpowiadać z art. 157a Kodeksu karnego tylko w sytuacji, gdy wskutek nie podjęcia stosownych działań, dziecko dozna uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia zagrażającego życiu.

Sytuacja ratowania życia i zdrowia dziecka nienarodzonego jest niezwykle trudna, zwłaszcza gdy konieczne jest również ratowanie życia matki. Niejednokrotnie na rodzicach dziecka i lekarzu stoi trudny wybór pomiędzy ratowaniem życia dziecka i matki.
Artykuł 157a § 2 Kodeksu karnego przewiduje możliwość działania w ramach kontratypu stanu wyższej konieczności. Przewiduje on uchylenie karalności czynu w sytuacji, gdy lekarz, pielęgniarka, położna podejmują działania lecznicze, które mają na celu uchylenie niebezpieczeństwa grożącego bądź dziecku, bądź matce, a w wyniku podjętych działań dziecko doznaje uszczerbku na zdrowiu.
Działanie w warunkach tego kontratypu to także wszystkie te sytuacje, kiedy dochodzi do kolizji dóbr pomiędzy dobrem matki a dobrem dziecka, jakim jest zdrowie i życie obojga. Jeżeli obowiązki pozostające w kolizji dotyczą dóbr prawnych o zbliżonej wartości, należy wykonać ten obowiązek, z którym wiąże się większe prawdopodobieństwo uratowania dobra10.
(...)