1. Wprowadzenie
Narodowy Fundusz Zdrowia jest jedynym podmiotem uprawnionym do organizowania świadczeń zdrowotnych, z których mogą korzystać osoby objęte powszechnym systemem ubezpieczeń zdrowotnych. W konsekwencji tylko Narodowy Fundusz Zdrowia może zarządzać środkami finansowymi przeznaczonymi z budżetu państwa na ten cel i zawierać umowy ze świadczeniodawcami w celu zapewnienia realizacji swoich ustawowo określonych celów działalności (zob. ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych; tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.). Tym samym spełnione są przesłanki uznania, że na rynku szeroko rozumianych usług zdrowotnych Narodowy Fundusz Zdrowia zajmuje pozycję dominującą w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) – dalej u.o.k.k.
Na pytanie, czy ustawę tę w ogóle można stosować do Narodowego Funduszu Zdrowia, odpowiadał już wielokrotnie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) w uzasadnieniu każdej z decyzji dotyczących Narodowego Funduszu Zdrowia. Narodowy Fundusz Zdrowia to jednostka organizacyjna posiadająca osobowość prawną, która organizuje usługi o charakterze użyteczności publicznej, co przesądza o tym, że jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a u.o.k.k. W praktyce oznacza to, że również do tego podmiotu mają zastosowanie przewidziane w ustawie środki ochrony konkurencji i konsumentów, a dominująca pozycja Narodowego Funduszu Zdrowia nie uzasadnia praktyk ograniczających konkurencję, a wręcz powoduje, że zakłady opieki zdrowotnej mogą skutecznie dochodzić swoich praw przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Prezes Urzędu Konkurencji i Konsumentów wydał około 20 decyzji, których przedmiotem było stwierdzenie, czy praktyki stosowane przez Narodowy Fundusz Zdrowia (lub kasy chorych, których Narodowy Fundusz Zdrowia jest prawnym następcą) stanowią zagrożenie dla konkurencji, a tym samym naruszają ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów. Mimo że w 2007 r. uchwalono nową ustawę w tym przedmiocie, również decyzje wydane na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z późn. zm.) zachowały swoją aktualność, gdyż w zakresie definicji pozycji dominującej, rynku właściwego, a także wyszczególnienia, na czym może polegać nadużywanie pozycji dominującej, nowa ustawa nie wprowadziła znaczących zmian (z listy przykładów nadużywania pozycji dominującej usunięto jedynie praktykę polegającą na stwarzaniu konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia swoich praw). Zatem wszystkie decyzje wydane przez Prezesa UOKiK w powyższym zakresie stanowią bardzo dobre źródło wiedzy o tym, z którymi praktykami Narodowego Funduszu Zdrowia zakłady opieki zdrowotnej mogą skutecznie walczyć, a także o tym, których praktyk legalność została potwierdzona i walka z nimi byłaby jedynie stratą czasu i pieniędzy.
Należy zwrócić uwagę, że na podstawie obecnie obowiązującej ustawy nie jest już możliwe wszczęcie postępowania przed Prezesem UOKiK w przedmiocie praktyk ograniczających konkurencję na wniosek. Obecnie Prezes może wszcząć takie postępowanie wyłącznie z urzędu. Nie oznacza to jednak, że zakłady opieki zdrowotnej zostały pozbawione możliwości ochrony przed nadużywaniem pozycji dominującej przez Narodowy Fundusz Zdrowia. Zgodnie z art. 86 u.o.k.k. każdy, a więc także zakład opieki zdrowotnej, może zgłosić Prezesowi Urzędu na piśmie zawiadomienie o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. W zawiadomieniu takim należy wskazać przedsiębiorcę, któremu zarzuca się stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, stan faktyczny, który stanowi podstawę zawiadomienia, przepis ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (ewentualnie przepis Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), który został naruszony, oraz uprawdopodobnienie naruszenia.
Decyzje Prezesa dotyczące nadużywania pozycji dominującej przez Narodowy Fundusz Zdrowia można podzielić na cztery grupy: decyzje dotyczące rażąco niskich cen, decyzje dotyczące uciążliwych warunków umów, decyzje dotyczące kryteriów oceny ofert oraz decyzje dotyczące różnicowania podmiotów z uwagi na właściciela. W każdej z tych grup wskazać można decyzje, które zakończyły się dla Narodowego Funduszu Zdrowia nakazem zaprzestania stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jak i takie, które konkretne praktyki zalegalizowały.

2. Rażąco niskie ceny
W postępowaniu zakończonym decyzją Prezesa UOKiK z dnia 7 marca 2007 r., DOK-28/07, przeciwko Narodowemu Funduszowi Zdrowia wystąpiła Okręgowa Izba Lekarska w Krakowie, zarzucając Narodowemu Funduszowi Zdrowia nadużywanie pozycji dominującej na krajowym rynku organizowania świadczeń zdrowotnych poprzez bezpośrednie narzucanie nieuczciwych, tj. rażąco niskich, cen zakupu świadczeń zdrowotnych w procesie ich kontraktowania na 2004 r. Okręgowa Izba Lekarska w Krakowie wskazywała, że Narodowy Fundusz Zdrowia ustalając ceny maksymalne dla świadczeń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego, nie dokonał analizy kosztów świadczeń zdrowotnych. W konsekwencji nie było wiadomo, na podstawie jakich kryteriów Narodowy Fundusz Zdrowia dokonał wyliczeń, a ustalone ceny maksymalne były rażąco niskie i nie odzwierciedlały kosztów rzeczywiście ponoszonych przez podmioty świadczące usługi stomatologiczne. Prezes UOKiK doszedł do przekonania, że Narodowy Fundusz Zdrowia rzeczywiście takiej analizy nie przeprowadził i prawdopodobnie ustalenie cen maksymalnych polegało na podzieleniu dostępnych środków przez ilość potrzebnych usług. Cena powinna pokrywać uzasadnione koszty, a w toku postępowania ustalono, że niezależnie od tego, czy badano koszty podmiotów publicznych czy prywatnych, uzasadnione koszty w żadnym wypadku nie były pokryte. W konsekwencji niedofinansowanie wyniosło ¼ średnich kosztów wykonywania procedur stomatologicznych, a maksymalna cena wskazana przez Narodowy Fundusz Zdrowia została przez Prezesa UOKiK uznana za rażąco niską.
W kilku innych decyzjach Prezes UOKiK nie dopatrzył się jednak nadużywania pozycji dominującej ze względu na fakt, że dla takiego stwierdzenia muszą być spełnione jednocześnie dwie przesłanki: narzucenia ceny oraz nieuczciwości narzuconej ceny. O ile udowodnienie, że ceny są narzucane przez Narodowy Fundusz Zdrowia, nie jest trudne, to potwierdzenie, że są to ceny nieuczciwe, napotyka przeszkody.
W postępowaniu rozpoczętym przez Szpital Czerniakowski przeciwko Mazowieckiej Regionalnej Kasie Chorych (MRKCh) (zob. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 13 czerwca 2003 r., RWA-5/2003) dopatrywano się nadużywania pozycji dominującej poprzez systematyczne obniżanie cen zakupu świadczeń w stosunku do lat poprzednich, a także w porównaniu z cenami proponowanymi innym świadczeniodawcom. Szpital dowodził, że ponosi coraz większe straty z uwagi na fakt, że Kasa obniża ceny zakupu, zaś koszty świadczeń wzrastają z każdym rokiem. Mazowiecka Regionalna Kasa Chorych w odpowiedzi na zarzuty podnosiła, że nie jest w stanie zagwarantować, że każda oferta zostanie rozpatrzona pozytywnie i zgodnie z życzeniami oferenta, w szczególności w zakresie cen. Nie jest to spowodowane subiektywnymi przesłankami, a obiektywnymi, które znajdują swoje potwierdzenie w sytuacji na rynku. Cena zakupu nie odzwierciedla tylko kosztów świadczenia, ale także pozycję negocjacyjną oferenta, jakość świadczonych usług, porównanie z podobnymi usługami świadczonymi przez innych oferentów. Prezes UOKiK stwierdził, że wprawdzie MRKCh narzucała swoim oferentom ceny, wykorzystując pozycję dominującą, nie można jednak uznać, że narzucone ceny były rażąco niskie – MRKCh uwzględniała w nich rzeczywiście ponoszone przez świadczeniodawców koszty. Tym samym nie można uznać, że MRKCh dopuściła się naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

W innym postępowaniu, zakończonym decyzją Prezesa UOKiK z dnia 10 września 2004 r., RGD-13/2004, narzucanie przez Zachodniopomorską Regionalną Kasę Chorych (ZRKCh) rażąco niskich cen miało polegać na nieuwzględnieniu inflacji i obniżeniu cen w stosunku do lat poprzednich. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, że udowodnienie przesłanki „rażąco niskiej ceny”, a przez to nieuczciwej, jest bardzo trudne i wymaga odwołania do różnych kryteriów, w tym do sprawdzenia, czy wszystkie koszty ponoszone przez świadczeniodawcę są rzeczywiście uzasadnione oraz czy inni świadczeniodawcy uzyskali korzystniejsze warunki cenowe. Sam bowiem fakt obniżenia cen nie przesądza o tym, że nowe niższe ceny są nieuczciwe. Ponieważ obniżenie dotyczyło wszystkich świadczeniodawców, Urząd nie dopatrzył się nieuczciwości w działaniach ZRKCh.
W kolejnym postępowaniu również jedynym argumentem przeciwko Narodowemu Funduszowi Zdrowia w zakresie narzucania rażąco niskich cen było powołanie się na obniżenie cen w stosunku do lat poprzednich (zob. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 16 marca 2005 r., RGD-17/2005). W decyzji kończącej postępowanie Prezes UOKiK wskazał, że Narodowy Fundusz Zdrowia dysponuje ograniczoną ilością środków finansowych i jego prawem, a nawet obowiązkiem, jest racjonalnie nimi dysponować. Nie jest tak, że część środków pozostawiono niewykorzystaną na szkodę świadczeniodawców. Z tego względu Narodowy Fundusz Zdrowia jest uprawniony do tego, żeby z części ofert nie skorzystać czy dostosowywać przyjmowane przez siebie warunki do swoich potrzeb. Ponadto nic ze zgromadzonych dowodów nie wskazywało na to, że Narodowy Fundusz Zdrowia w konkursie ofert intencjonalnie stosował nieuczciwe praktyki. W decyzji Prezesa UOKiK z dnia 11 kwietnia 2005 r., RGD-23/2005, podkreślono, że sam fakt, że ceny są niskie, nie przesądza jeszcze o tym, że są one nieuczciwe. Narodowy Fundusz Zdrowia, dysponując ograniczoną ilością środków, musi dokonywać trudnego wyboru między dwiema opcjami: mniejsza ilość świadczeń za wyższą cenę, większa ilość świadczeń za cenę niższą. W obu wypadkach Narodowy Fundusz Zdrowia naraża się na zarzut naruszenia konkurencji: albo poprzez limitację ilości nabywanych od zakładów opieki zdrowotnej świadczeń, albo poprzez narzucanie cen, które w ocenie świadczeniodawców są rażąco niskie.

Podsumowując, należy stwierdzić, że sam fakt, iż ceny są niskie, nie przesądza o tym, że doszło do nadużycia pozycji dominującej. Aby tak było, cena musi mieć nieuczciwy charakter, w szczególności poprzez rażąco niską wartość, i musi być narzucona. Do narzucenia dojdzie, gdy zawieraniu umowy towarzyszy przymus i brak alternatywy z uwagi na dominującą pozycję Narodowego Funduszu Zdrowia. Stwierdzenie, czy narzucona cena jest rażąco niska, wymaga odwołania do poziomu ceny właściwej, a więc takiej, która pokrywa uzasadnione koszty. Analiza porównawcza z innymi podmiotami jest możliwa o tyle, o ile działają one w podobnych warunkach i ponoszą te same uzasadnione koszty1. Dla skutecznego wykazania rażącej niskiej ceny konieczne są opinie biegłych i kalkulacje oparte na przejrzystych kryteriach, a więc takie, które nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że uzasadnione koszty nie zostały pokryte.
(...)