1. Wstęp
Tytuł opracowania jest może niezbyt krótki i trochę niejasny. Nie zmienia to faktu, że dotyczy zagadnienia zyskującego na znaczeniu. Przyczynkiem napisania komentarza było dla autorki rzeczywiste zdarzenie, którego faktyczne zdiagnozowanie i rozwiązanie stanowiło kompilację rażących błędów w interpretacji prawa, kwalifikacji prawnej podmiotu tworzącego i kwalifikacji środków finansowych, którymi obraca zakład opieki zdrowotnej uczestniczący w systemie powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. Źródłem tych uchybień była nieznajomość norm ustalonych przepisami samej ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 14, poz. 89 z późn. zm.) – dalej u.z.o.z., jak i przepisów innych ustaw, pozornie nieobejmujących rynku usług medycznych.

2. „Publiczny” niepubliczny zakład opieki zdrowotnej
Autorka kolejny raz sięga po udziwnienie językowe. Tytuł bieżącej części oddaje jednak istotę tworu, jakim jest niepubliczny zakład opieki zdrowotnej założony przez publiczną spółkę prawa handlowego. Oto – jak powszechnie podkreśla się już w literaturze przedmiotu – niepubliczny zakład opieki zdrowotnej nie uczestniczy (by nie rzec – „nie istnieje”) w obrocie prawnym. Takie ujęcie jest pochodną definicji zakładu opieki zdrowotnej zawartej w art. 1 u.z.o.z., zgodnie z którą „zakład opieki zdrowotnej jest wyodrębnionym organizacyjnie zespołem osób i środków majątkowych utworzonym i utrzymywanym w celu udzielania świadczeń zdrowotnych i promocji zdrowia”. Zakład opieki zdrowotnej nie jest zatem żadnym wyodrębnionym uczestnikiem obrotu, nie jest nawet jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej – jest „tylko” zespołem osób i środków majątkowych, kategorią czysto faktyczną bez znaczenia prawnego. Inaczej jest – i to gwoli rzetelności autorka musi podkreślić – w przypadku samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Ten typ zakładu z mocy art. 35b ust. 3 u.z.o.z. jest wyposażony w przymiot osobowości prawnej. Pozostałe typy zakładów opieki zdrowotnej, czyli zakład publiczny (niebędący samodzielnym), a także niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, w obrocie funkcjonują poprzez swoje podmioty tworzące. O ile w wypadku publicznego zakładu opieki zdrowotnej niebędącego zakładem samodzielnym wymagania formalne i proceduralne w zakresie zawierania umów z podwykonawcami raczej nie budzą wątpliwości, o tyle w przypadku niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej sprawa mocno się komplikuje. Dlaczego? Z powodu rozróżnienia podmiotów tworzących niepubliczne zakłady opieki zdrowotnej na należące i nienależące do szeroko rozumianej sfery publicznej. Te drugie to podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – dalej p.z.p. Powołany przepis obliguje do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych podmioty będące osobami prawnymi utworzonymi w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty należące do grupy jednostek sektora finansów publicznych pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
1)
finansują je w ponad 50% lub
2)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
3)
sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub
4)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Komentatorzy prezentują różne poglądy na temat zawartości powołanego przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Oto Zbigniew Czarnik poddał ten przepis poważnej krytyce, zarzucając mu brak precyzji i trudność w odtworzeniu znaczenia (zob. Z. Czarnik, komentarz do art. 3 (w:) P. Janda, P. Pełczyński, S. Babiarz, Z. Czarnik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010). Jednak już w komentarzu do tego samego przepisu Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak stwierdzają, że art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. wprowadza obowiązek stosowania postanowień prawa zamówień publicznych przez tzw. instytucje prawa publicznego (zob. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759) (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2010). Według tych autorów problem definicyjny, jaki zdaje się referować Z. Czarnik, nie istnieje. W cytowanym komentarzu czytamy bowiem, że „definicja instytucji prawa publicznego została zawarta w dyrektywach 2004/17/EWG, 2004/18/EWG i składa się z trzech elementów, które muszą wystąpić łącznie, aby uznać podmiot za podlegający regulacjom zamówień publicznych:
1)
instytucja posiada osobowość prawną;
2)
instytucja została ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, a więc potrzeb, których spełnienie leży w interesie publicznym;
3)
instytucja spełnia co najmniej jeden z warunków:
• jest finansowana w całości lub przeważającej części przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego;
• podlega nadzorowi w odniesieniu do zarządu instytucji;
• ponad połowę składu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego”.

Odtworzenie zatem zakresu podmiotowego omawianej regulacji sprowadza się do zdefiniowania pojęcia instytucji prawa publicznego. „Największe trudności w ustaleniu zakresu pojęcia instytucji prawa publicznego sprawia przesłanka ustanowienia takiej instytucji w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Na tle orzecznictwa należy przyjąć, że pojęcie to powinno być interpretowane w szerokim ujęciu. W wyroku z dnia 15 stycznia 1998 r., sygn. akt C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v. Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, nr 1, poz. I-00073, ETS zadecydował, że o uznaniu danego podmiotu za zamawiającego przesądza charakter powierzonych mu zadań – powiązanie z działalnością państwa”. Należy także przywołać w tym miejscu uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 27 marca 2009 r., KIO/KD 7/09, która stanowi: „Instytucja, aby mogła być zakwalifikowana jako instytucja prawa publicznego musi być ustanowiona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Potrzebami o charakterze powszechnym będą takie potrzeby, których zaspokajanie jest ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa oraz służy pożytkowi społeczeństwa jako całości”. W kontekście tych rozważań i ocen bez wątpienia do grona podmiotów obowiązanych do stosowania prawa zamówień publicznych należy zaliczyć spółki komunalne będące podmiotami tworzącymi niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej. Jednostka samorządu terytorialnego jest jednostką sektora finansów publicznych (art. 9 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) – dalej u.f.p. Wątpliwości wszelkie usuwają się same, kiedy pod rozwagę zostanie wzięty fakt, że wiele spółek komunalnych tworzących niepubliczne zakłady opieki zdrowotnej to nic innego jak „przekształcone”, „skomercjalizowane” samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej. Skoro zatem niepubliczne zakłady opieki zdrowotnej de facto „zastępują” dotychczasowe samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej i w pewnym sensie zamiast nich realizują zadania publiczne, dywagowanie na temat realizowania czy też nierealizowania przez podmioty tworzące takich niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej zadań o charakterze powszechnym staje się bezprzedmiotowe. Oczywiście, że spółki publiczne w takich przypadkach realizują zadania o charakterze powszechnym. A tym samym są obowiązane z mocy art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. do stosowania postanowień prawa zamówień publicznych.
(...)