Forma porozumiewania się zamawiającego i wykonawców

Stosownie do art. 27 ust. 1 p.z.p. w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, zamawiający i wykonawcy przekazują (zgodnie z wyborem zamawiającego) pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Przed przystąpieniem do charakterystyki poszczególnych form korespondencji należy sformułować tezy ogólne będące podstawą prawidłowej wykładni wyżej zacytowanego przepisu.

Po pierwsze, wybór formy przekazywanej korespondencji jest wyłączną kompetencją zamawiającego. Kompetencja ta nie ma jednak nieograniczonego charakteru, albowiem w określonych przypadkach ustawodawca przewiduje określoną formę czynności, np. pisemna forma oferty. Brak dokonania wyboru formy przez zamawiającego nie oznacza dowolności i swobody w przekazywaniu informacji przez wykonawcę. Należy uznać za trafny pogląd, iż zastosowanie znajduje w przedmiotowej sytuacji art. 9 p.z.p., a więc korespondencja powinna być przekazywana pisemnie 2.

Po wtóre, wybór formy może odnosić się jedynie do wybranych kategorii korespondencji, np. pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogą być wnoszone drogą elektroniczną, a pozostała korespondencja przekazywana pisemnie 3. Na tym tle kontrowersyjne jest zastrzeganie wyłącznie formy pisemnej dla czynności wniesienia protestu. Nie ulega wątpliwości, iż zastrzeżenie pisemnej formy dla czynności protestu faktycznie skraca termin na jego wniesienie, czyniąc mniej efektywnym ten podstawowy środek ochronny prawnej. Stanowi to asumpt do wyrażenia stanowiska, iż takie działanie zamawiającego stawia go w uprzywilejowanej sytuacji i stanowi przejaw zaburzenia zasady równości stosunku cywilnego, a w konsekwencji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 4. Wydaje się jednak, że w aktualnym stanie prawnym zarzut pod adresem zamawiającego jest niezasadny ze względu na treść art. 27 ust. 3 p.z.p., z którego wynika, iż forma pisemna jest zawsze dopuszczalna w przeciwieństwie do komunikacji za pośrednictwem faksu i drogi elektronicznej. Wynika z tego pośrednio, iż forma pisemna stanowi gwarancję uczciwej konkurencji w zakresie porozumiewania się w postępowaniu o zamówienie publiczne 5.

Po trzecie, zakres rodzajowy korespondencji wskazanej w art. 27 ust. 1 p.z.p. nie jest skorelowany z art. 36 ust. 1 pkt 7 p.z.p., który stanowi dodatkowo o przekazywaniu dokumentów. Zamawiający powinien zatem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określić zasady przekazywania dokumentów stosując przez analogię art. 27 ust. 1 p.z.p. oraz uwzględniając postanowienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.). Z przedmiotowego rozporządzenia wynika, iż dokumenty są składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych kopii dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Tak, więc ustawodawca wyraźnie narzuca formę pisemną, wyłączając tym samym kompetencję zamawiającego zawartą w art. 27 ust. 1 p.z.p. do określenia formy korespondencji.

Forma pisemna

Zgodnie z art. 9 ust. 1 p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Pojęcie formy pisemnej należy definiować zgodnie z art. 78 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), tak więc do zachowania formy pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia. Wynika stąd, iż konstytutywnym elementem formy pisemnej jest własnoręczny podpis. Pojęcie podpisu ze względu na brak ustawowej definicji pozostaje przedmiotem zainteresowania doktryny i judykatury. Sąd Najwyższy w uchwale z 30 grudnia 1993 r., (sygn. akt III CZP 146/93, OSNC nr 5, poz. 94) stwierdził, iż „Podpis wystawcy weksla musi obejmować co najmniej nazwisko. Prawo wekslowe nie wymaga dla ważności weksla, aby podpis był czytelny. Podpis nieczytelny powinien jednak być złożony w formie zwykle używanej przez wystawcę”. Teza wyroku dotyczyła podpisu na wekslu, ale powszechnie uznaje się, iż znajduje ona zastosowanie do art. 78 Kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu niniejszej uchwały Sąd Najwyższy wskazał na doniosłą z punktu widzenia praktyki kwestię odróżniania podpisu od parafy. Zdaniem Sądu parafa oznacza: "skrót podpisu zwykle urzędowego; inicjały podpisującego dokument, list. Trzeba jednak odróżnić pojęcie parafy od skrótu podpisu. Pierwsze w ścisłym tego słowa znaczeniu – jeśli chodzi o formę – oznacza znak ręczny składający się z inicjałów, drugie – skrócony podpis przez pominięcie niektórych liter w celu uczynienia go krótszym. Parafę odróżnia od podpisu przede wszystkim funkcja. Parafa stanowi bowiem sposób sygnowania dokumentu, mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do złożenia podpisu”.

Wymóg własnoręcznego podpisu wzbudza kontrowersje, które sprowadzają się do odpowiedzi na pytanie czy własnoręczność podpisu oznacza jego oryginalność? W praktyce można spotkać się z twierdzeniami, że podpisane własnoręcznie przez wykonawcę albo zamawiającego pismo przesłane za pomocą faksu spełnia wymóg własnoręczności podpisu. Zagadnienie to było przedmiotem uchwały Sądu Najwyższego z 20 grudnia 2006 r., (sygn. akt I KZP 29/06, Biuletyn SN nr 12, poz. 15). Rozstrzygnięcie dotyczyło wprawdzie możliwości przesłania apelacji za pośrednictwem telefaksu (faksu) w postępowaniu karnym, jednakże zawarte w uzasadnieniu argumenty mają walor uniwersalny i znajdujący odpowiednie zastosowanie w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z ww. cytowanej uchwały wynika, iż podpis własnoręczny immanentnie powiązany jest z jego oryginalnością. Jak stwierdził Sąd Najwyższy „nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie podpisu przy pomocy pieczęci, kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii nie zmienia faktu, że taki podpis stanowi kopię oryginalnego, co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od osoby składającej pismo, i takim, który rzeczywiście został złożony przez osobę w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą”.

Komunikacja za pośrednictwem faksu lub drogą elektroniczną

Pojęcie formy

Pojęcie komunikacji „drogą elektroniczną” nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę. Przyjmuje się zatem, że sformułowanie to należy interpretować zgodnie z ustawą z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.). Przekazywanie wiadomości drogą elektroniczną oznacza zatem wysyłanie i odbieranie wiadomości za pomocą systemów teleinformatycznych, przy czym wiadomości te są transmitowane za pośrednictwem sieci publicznych w rozumieniu ustawy z 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.) 6. Zakres komunikacji drogą elektroniczną obejmuje wszelkie środki komunikacji elektronicznej. Dopuszczalne jest posługiwanie się takimi środkami komunikacji elektronicznej jak: interaktywne strony internetowe, komunikatory internetowe, SMS-y.

Ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustaw w celu ujednolicenia terminologii informatycznej (Dz. U. Nr 171, poz. 1056) wprowadzono do porządku prawnego pojęcie "środków komunikacji elektronicznej" zdefiniowane w art. 3 pkt 4 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. Nr 64, poz. 565 z późn. zm.). Zgodnie z tą definicją przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.), tj. rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną.
W świetle przywołanej definicji stwierdzić można, że komunikacja drogą elektroniczną nie ogranicza się do poczty elektronicznej – poczta elektroniczną jest tylko jednym z rodzajów środków komunikacji elektronicznej. Należy jednak zwrócić uwagę, iż na podstawie art. 36 ust. 2 pkt 5 p.z.p., zamawiający obowiązany jest wskazać adres poczty elektronicznej. (...)