Dotychczas kwestia ta nie była bezpośrednio regulowana normatywnie, jednakże wielokrotnie była przedmiotem refleksji organów sądowniczych oraz wykonawczych. Reguły dotyczące związku kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia, które zostały wypracowane w orzecznictwie były przedmiotem artykułu pt.: „Związek kryteriów z przedmiotem zamówienia” (K. Różowicz, Przetargi Publiczne, nr 12/2014, s. 20-24).
Tytułem konstatacji czynionych w artykule wskazano, że „związek powinien mieć charakter zobiektywizowany, weryfikowalny, ekonomiczny albo pozaekonomiczny. Ponadto związek może występować nie tylko ze świadczeniem głównym, ale także ze świadczeniami akcesoryjnymi (...). Najtrafniejsze zdaje się jednak określenie omawianego związku jako korelacji (związek wzajemny, współwystępowanie jakichś zjawisk lub obiektów). Korelacja ta musi posiadać odpowiedni poziom siły, ażeby móc uznać, że jest to związek wystarczający”. Wprowadzenie nowelizacją rozwiązań normatywnych bezpośrednio dotyczących wskazanej kwestii uzasadnia refleksję nad aktualnością poczynionych w ramach powyższego artykułu rozważań a także ukazanie nowych zagadnień jeżeli takowe wystąpią.
Treść nowej regulacji
Zgodnie z art. 91 ust. 2c p.z.p. „kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”.
Pozacenowe kryteria nie mogą prowadzić do dowolnej oceny ofert >>>>
Ustawodawca w przytoczonym przepisie posłużył się liczbą mnogą (kryteria są związane). Należy jednak pamiętać, że przeprowadzenie testu zaistnienia związku dotyczy każdego kryterium z osobna. Istotne jest bowiem by każde z nich wykazywało wymagany związek z przedmiotem zamówienia. Pomimo, że przytoczona regulacja nie może zostać uznana za wzór pod względem techniki legislacyjnej, to ustanawia kilka umiarkowanie czytelnych wymogów, umożliwiających zweryfikowanie czy dane kryterium oceny ofert jest związane z przedmiotem zamówienia. Rozczłonkowując przytoczony przepis, dla wykazania zaistnienia związku ustawodawca wymaga ustalenia czy dane kryterium:
1. dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być realizowane w ramach danego zamówienia
a. we wszystkich aspektach
b. oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia
• nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia
Kryterium a konkretne postępowania
Kryterium oceny ofert jest związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług. Przytoczona część przepisu art. 91 ust. 2c p.z.p. zasadniczo nie wprowadza żadnego wymogu, który mógłby zostać zweryfikowany. Wynika to bezpośrednio ze sposobu ukształtowania jego ukształtowania. Należy bowiem zauważyć, że pojęcie „dotyczyć” oznaczające, że coś odnosi się do czegoś, jest synonimem sformułowań: „mieć związek z czymś”, czy „być związanym z czymś”.
| Dowiedz się więcej z książki | |
 |
Zamówienia publiczne. Orzecznictwo sądów okręgowych w latach 2010-2015 z komentarzem
|
Z kolei poprzez pojęcie „przedmiot zamówienia”, które nie zostało zdefiniowane prawnie, należy rozumieć świadczenie wykonawcy na rzecz zamawiającego. W prawie zamówień publicznych świadczenia te zostały konwencjonalnie zaklasyfikowane do trzech rozłącznych kategorii: dostaw, robót budowlanych lub usług.
Przeformułowując początek zdania pierwszego art. 91 ust. 2c p.z.p. ustawodawca uznał, że: kryterium oceny ofert jest związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli jest związane z świadczeniem wykonawcy na rzecz zamawiającego (przedmiotem zamówienia).
Należy jednak zauważyć, że prawodawca wymaga by kryterium było związane ze świadczeniem, które ma zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia. Wymaganie to określa ramy legalności zastosowania kryterium. Po pierwsze, kryterium musi być związane ze świadczeniem a więc posiadać charakter przedmiotowy. Regulację tę uzupełnia m.in. art. 91 ust. 3 p.z.p. zakazujący ustanawiania kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Po drugie, kryterium musi wykazywać związek ze świadczeniem, które zamawiający nabędzie w wyniku przeprowadzenia konkretnej procedury udzielenia zamówienia oraz zawarcia umowy. Kryteria nie mogą zatem mieć charakteru abstrakcyjnego i odnosić się do innych bytów niż nabywane świadczenie.
@page_break@
Wszystkie aspekty
Kolejną kwestią jaką wskazał ustawodawca jest odniesienie związku do wszystkich aspektów. Ze względu na immanentne powiązane „aspektów” z jakimś bytem należy zastanowić się czego mają one dotyczyć. Sposób skonstruowania przepisu może powodować komplikacje interpretacyjne, jednakże wydaje się, że użyte pojęcie należy odnieść do nabywanych świadczeń. Dekodując, kryterium może odnosić się do wszelkich aspektów danego świadczenia. Prawodawca oszczędziłby czytelnikowi p.z.p. konieczności zbędnej ekwilibrystyki umysłowej gdyby tę część przepisu skonstruował w następujący sposób: „we wszystkich jego aspektach”.
Ekspert: Merytoryczne kryteria oceny ofert są często fikcyjne >>>>
Kryterium może zatem odnosić się do różnorodnych aspektów świadczenia, w tym do aspektów pozaekonomicznych takich jak: termin realizacji, jakość, funkcjonalność, użyteczność, wpływ na środowisko, ergonomiczność, ekologiczność, innowacyjność, awaryjność, interoperacyjność, energochłonność.
Odniesienie do poszczególnych etapów cyklu życia
Kryterium oceny ofert może odnosić się nie tylko do cech posiadanych przez świadczenie w momencie jego nabycia, ale również do innych etapów jego życia. Ustawodawca podkreślił, że kryterium może dotyczyć procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek. Nie jest to jednak zamknięty katalog etapów cyklu życia, do których może odnosić się kryterium. Wynika to bezpośrednio z zawartej w art. 2 ust. 1a p.z.p. definicji cyklu życia przez który należy rozumieć wszelkie możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej, w szczególności badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie, wycofanie i usuwanie.
Spektrum etapów cyklu życia produktu do którego może odnosić się kryterium jest bardzo szerokie i nie ogranicza zamawiającego. Gospodarz postępowania powinien jednak rozważnie stosować kryteria odnoszące się do cykli życia produktów tak ażeby osiągać określone korzyści w wyniku ich zastosowania.
Zamawiający każdorazowo musi jednak pamiętać, że kryterium może odnosić się do poszczególnych etapów cyklu życia nabywanego świadczenia. Nie jest zatem możliwe ustanowienie kryteriów odnoszących się do ogólnej metody wytwarzania dóbr lub świadczenia usług przez danego wykonawcę. Zamawiający może wyłącznie ocenić te kwestie w stosunku do dóbr lub usług nabywanych w danym postępowaniu.
Nieistotność cechy
Ustawodawca uznał, że związek występuje nawet jeżeli kryterium odnosi się do „aspektów” albo „etapu cyklu życia” niebędących istotną cechą przedmiotu zamówienia. Zatem zgodne z prawem będą kryteria dotyczące kwestii pobocznych, takich jak świadczenia akcesoryjne względem świadczenia głównego np. sposobu dostawy nabytego towaru czy też metody produkcji materiałów wykorzystywanych do realizacji głównego przedmiotu transakcji, np. sposobu produkowania kleju do montażu paneli podłogowych.
Podsumowanie
Pomimo, że regulacja art. 91 ust. 2 c p.z.p. jest niezwykle enigmatyczna w swej treści wskazuje elementy składowe wskazujące na istnienie związku pomiędzy kryterium a przedmiotem zamówienia. Ustawodawca w sposób niezwykle szeroki ujął związek kryteriów z przedmiotem zamówienia. Taki sposób doprecyzowania relacji tych dwóch elementów pozostawia zamawiających znaczną swobodę decyzyjną.
Materia ta dotychczas była doprecyzowywana przez orzecznictwo, z którego dorobku niewątpliwie korzystał prawodawca kreując przytoczony przepis. Powyższe skutkuje także tym, że art. 91 ust. 2c p.z.p. nie zmienia praktyki udzielania zamówień. Przywołane elementy składowe związku można było tak jak dotychczas wyinterpretować w pozostałych przepisów p.z.p., co nie byłoby trudniejsze niż odkodowanie przyjętego art. 91 ust. 2c p.z.p.
Pozytywnie należy ocenić wyartykułowanie konieczności pozostawania kryteriów oceny ofert w związku z przedmiotem zamówienia, a to ze względu na konstytucyjnie zamknięty charakter źródeł prawa powszechnie obowiązującego, w ramy którego nie wchodzą reguły ustanowione przez władzę sądowniczą ani wykonawczą.