Ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) dalej nowelizacja p.z.p. zmieniającą ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p. wprowadzono nowe, specyficzne podstawy rozwiązania umowy przez zamawiającego. Będzie on mógł ją wypowiedzieć, gdy zmiana umowy została dokonana z naruszeniem niektórych postanowień art. 144 p.z.p. lub, gdy wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. Taka sama sytuacja będzie miała miejsce gdyby TSUE stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że państwo polskie uchybiło zobowiązaniom, z uwagi na to, że zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem przepisów prawa Unii Europejskiej. W przypadku zastosowania jednej z powyższych podstaw, wykonawca będzie mógł żądać wyłącznie wynagrodzenia, należnego z tytułu wykonania części umowy.
O wiele istotniejsze dla codziennej praktyki zamawiających i wykonawców są jednak zmiany art. 144 p.z.p. Formułuje on przesłanki pozwalające na dokonywanie zmian w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego. Przede wszystkim utrzymano zasadę, iż można wprowadzać zmiany, jeżeli zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Dookreślenie precyzyjności postanowień nie wnosi nic nowego. Przepis w uchylonym brzmieniu powinien być stosowany tak jak zredagowano przepis znowelizowany. Takie wnioski płynęły z orzecznictwa TSUE. Zmiany nie mogą jednak prowadzić do zmiany charakteru umowy.
Zestawienie najważniejszych zmian wynikających z nowelizacji PZP >>>
Nowością jest, wprowadzenie zmian umowy, będących de facto udzieleniem zamówień dodatkowych. Tego rodzaju zmiany będą możliwe, jeżeli dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki: a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Ustawodawca zdecydował się zatem na zmianę formuły udzielania zamówień dodatkowych. Dotychczas udzielano ich w trybie zamówienia z wolnej ręki. Po nowelizacji dokonywana będzie jedynie stosowna modyfikacja umowy, a zamawiający będzie musiał zamieścić stosowane ogłoszenie w BZP lub przekazać je Urzędowi Publikacji UE.
Modyfikacja umowy będzie także możliwa, gdy konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, pod warunkiem, że wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Jest to powrót do możliwości aneksowania umowy, z uwagi na zaskakujące zamawiającego zdarzenie. Ów brak możliwości przewidzenia konieczności zmiany, będzie jednak musiał udowodnić zamawiający. Przy tym rodzaju zmian zaistnieje także konieczność publikacji ogłoszenia o zmianie umowy.
Grupa kapitałowa w nowelizacji Prawa zamówień publicznych >>>
Nadal zamawiający będą mieli możliwość nieograniczonego wprowadzania zmian, które nie są istotne i to niezależnie od ich wartości. Tym razem jednak wprowadzono definicję istotności zmiany. Zmianą o charakterze istotnym będzie każda zmiana, jeżeli: 1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu; 2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjętoby oferty innej treści, b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej, c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań, wynikający z umowy lub umowy ramowej, d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych dopuszczonych ustawą. Definicja istotności zmiany była w zasadzie znana od wielu lat. Nie wynikała jednak z literalnego brzmienia przepisów, a z orzecznictwa TSUE i sądów krajowych. Nie jest to zatem zmiana o charakterze rewolucyjnym, a raczej porządkującym.
Szczególną regulację przewidziano dla zmian o stosunkowo niewielkiej wartości. Są one możliwe jeżeli ich łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne i jednocześnie, jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Regulacje przejściowe w nowelizacji Prawa zamówień publicznych >>>
Dokonując zmian zamawiający musi się liczyć z tym, iż ich wprowadzenie z naruszeniem przesłanek dopuszczalności może wiązać się z unieważnieniem takiej zmiany. Wówczas w miejsce unieważnionych postanowień umowy wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.
Wydaje się, że omówione zmiany w zakresie dopuszczalności modyfikacji zobowiązań umownych, uporządkują zasady zarządzania umowami w sprawie zamówień publicznych. Przenoszą bowiem do p.z.p. zasady, które do tej pory wynikały jedynie z orzecznictwa jak np. definicja istotności zmiany. Pozwoli to z pewnością zamawiającym posiadającym mniejszą praktykę w stosowaniu p.z.p. na łatwiejszą analizę dopuszczalności zmian, a przez to i zmniejszenie szansy na popełnienie błędów. Jest to o tyle istotne, iż błędy te skutkować będą często odpowiedzialnością finansową zamawiającego, a zawsze odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, w przypadku zamawiających należących do sektora finansów publicznych.
