Zmiana okoliczności może uzasadniać unieważnienie przetargu

Niekiedy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą zajść zdarzenia, które poddają w wątpliwość nie tylko sens dalszego jego prowadzenia, ale także sens realizacji zamówienia w ogóle - pisze Paweł Wójcik, specjalista współpracujący z LEXZamówienia Publiczne.

Jedyną podstawą do unieważnienia takiego postępowania jest art. 96 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej „p.z.p.”), zgodnie z którym możliwe jest unieważnienie przetargu jeżeli „wystąpiła istotna zmiana okoliczność powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”.

Unieważnienie postępowania to nie arbitralna decyzja zamawiającego >>

Warto zwrócić uwagę, że ustawodawca rozróżnił sytuację, w której celowe przestaje być samo dalsze prowadzenie postępowania od sytuacji, w której  już realizacja zamówienia przestała leżeć w interesie publicznym. Można zatem stwierdzić, iż możliwe jest unieważnienie postępowania przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i po dokonaniu tej czynności.

Skorzystanie przez zamawiającego z tej przesłanki unieważnienia wymaga zatem od zamawiającego:
a) określenia jakiemu interesowi publicznemu służyła realizacja zamówienia np. interes polegający na zapewnieniu dostępu do opieki medycznej; zapewnieniu transportu dla mieszkańców, zapewnieniu uprzątnięcia śniegu w czasie zimy itp. Interes publiczny to w tym kontekście nie interes jednostki zamawiającej ale społeczności na rzecz której ona działa;
b) wskazania co spowodowało, iż interes ten nie będzie zaspokojony w przypadku udzielenia zamówienia w wyniku obecnie prowadzonego postępowania;
c) udowodnienia, że przygotowując i  ogłaszając postępowanie zamawiający nie miał prawa wiedzieć o tym, że zajdzie taka okoliczność;
d) przedstawienia dowodów na poparcie ww. tez.

Pamiętać należy, że zgodnie z art. 17 ust 2 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, unieważnienie przetargu z naruszeniem przepisów jest naruszeniem dyscypliny finansów.

Zamawiający musi ustalić czy istotna zmiana okoliczności rzeczywiście nastąpiła >>

W orzecznictwie sądowym i Krajowej Izy Odwoławczej przyjęta została jedna linia interpretacyjna art. 96 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. Przyjmuje się zatem, że „zmianę okoliczności” należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym (SO w Warszawie V Ca 1187/2009). Interes publiczny z kolei nie powinien być utożsamiany z interesem samego zamawiającego (GKO BDF1/4900/64/69/13/RWPD-57591) ale raczej należy go rozumieć jako cel dla którego zaspokojenia realizowane miało być zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne (KIO 601/11). Tak więc Interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (KIO/UZP 262/08).

Zmiana okoliczności musi mieć charakter istotny, czyli faktycznie uniemożliwiający (a nie utrudniający) realizację zamówienia według dotychczasowych założeń (SO w Lublinie IX Ga 30/2008) co bywa rozumiane jako zmiana będąca następstwem zdarzeń nadzwyczajnych, występujących rzadko (KIO 1001/14). Jednocześnie zamawiający nie był w stanie przewidzieć, spodziewać się że takie zdarzenie zajdzie, w momencie ogłaszania przetargu. Jeżeli możliwym było przewidzenie wystąpienia takiej okoliczności to wówczas zamawiający nie ma prawa unieważnić postępowania (KIO/UZP 398/09). Co więcej zmiana okoliczności musiała już wystąpić w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu. Nie wystarcza więc samo zagrożenie taką zmianą, konieczne jest aby unieważnienie postępowania było reakcją na zdarzenie, które już zaszło (SO w Gliwicach X Ga 45/2008 czy wprost KIO/UZP 114/07). Podejmując decyzje o unieważnieniu zamawiający ma obowiązek szczegółowego podania wszystkich okoliczności uzasadniających unieważnienie, a więc określić interes publiczny który chciał zaspokoić, opisać niespodziewane zdarzenie które zaszło, wykazać, iż ma ono charakter istotny a także, iż nie był w stanie przewidzieć jego zajścia (SO w Lublinie IX Ga 30/2008 czy KIO 293/14). Co ważne okoliczności uzasadniające zaistnienie braku interesu społecznego muszą mieć charakter trwały, czyli nie można ich przezwyciężyć np. przez zmianę organizacyjną czy uzgodnień (UZP/ZO/0-1372/05).

Unieważnienie przetargu nie przekreśla możliwości wniesienia odwołania >>

Kwestionowane były m.in. następujące przyczyny unieważnienia postępowania: brak akceptacji (decyzji) upoważnionego urzędu dla wdrożenia zamawianych rozwiązań (KIO 1001/14); niezadowolenie i brak akceptacji pracowników dla zakupu zamawianych usług (KIO 764/13); zmiana koncepcji wykonania przedmiotu zamówienia (KIO 304/13); zmiana sposobu finansowania przedsięwzięcia ale bez utraty części środków (KIO 1171/12); zmniejszenie ilości środków finansowych na sfinansowanie zamówienia (KIO/UZP 628/10); powzięcie wiadomości, iż usługi które są przedmiotem zamówienia można gdzie indziej kupić taniej (KIO/UZP 458/08); wydanie pieniędzy przeznaczonych na zamówienie na inny cel (UZP/ZO/0-1343/06); błąd w dokumentacji przetargowej (SO w Lublinie IX Ga 30/2008).

Z przeglądu orzeczeń dość jasno wynika, że nie uzasadnieniem dla skorzystania z tej przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być wydarzenia, które co do zasady zamawiający może przewidzieć działając z należytą starannością. Każdorazowo bardzo silnie podkreślana jest wyjątkowość możliwości unieważnienia podstępowania z powodu braku interesu publicznego.

Aprobowane były z kolei m.in. następujące przyczyny: fakt zablokowania środków finansowych na realizację zamówienia przez instytucje nadrzędną wynikający z przyczyn niezależnych od zamawiającego (SO w Warszawie V Ca 1187/2009); zmniejszenie się powierzchni do sprzątania z przyczyny niezależnej i niemożliwej do przewidzenia (KIO/UZP 362/13); zmiana przepisów (KIO 815/12); oficjalna zmiana polityki państwa w danej dziedzinie (KIO 457/11 czy realizacja polityki KIO 2678/10).

Nie ulega wątpliwości, że zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 6 p.z.p. powinien czynić to ostrożnie i dopiero po przeprowadzeniu gruntownej analizy prawnej i oraz stanu faktycznego mającego uzasadnić taki krok. W orzecznictwie i literaturze podkreślana jest wyjątkowość stosowania omawianej przesłanki. Nie powinna ona zatem być lekiem na niezdecydowanie zamawiającego czemu wielokrotnie z resztą dawała wyraz Krajowa Izba Odwoławcza oraz sądy okręgowe.