Funkcjonowanie systemu zamówień publicznych oparte jest przede wszystkim na przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej „ustawa pzp”) oraz 20 wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych. Regulacja krajowa w dziedzinie zamówień publicznych uzupełniana jest jednak przez stosowne regulacje na gruncie prawa unijnego.

Prawo zamówień publicznych nie jest jednak oderwane od prawa cywilnego. Dlatego też zastosowanie będzie miała podstawowa zasada kontraktowa prawa cywilnego – wyrażona w art. 353(1) kc zasada swobody umów. Zgodnie z nią strony mogą ułożyć stosunek prawny (treść umowy) wedle swego uznania, o ile nie sprzeciwia się to naturze tego stosunku, przepisom prawa albo zasadom współżycia społecznego. Reguła ta działa na gruncie zamówień publicznych z pewnymi ograniczeniami.

Zasady udzielania zamówień publicznych drogowskazem dla uczestników przetargów >>

Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy pzp przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego są zamawiający i wykonawca. Oba pojęcia zostały zdefiniowane przez ustawodawcę. Zamawiającym jest zatem osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 12 ustawy pzp). Wykonawcą z kolei jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertą lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy pzp).

Pierwszym ograniczeniem swobody postępowania stron umowy  są poważne ograniczenia w dowolności wyboru kontrahentów. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp zamówienia udzielić można wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający nie ma zatem możliwości swobodnego wyboru podmiotu, z którym zawrze umowę. Może to uczynić jedynie w wyniku przeprowadzonego postępowania w sprawie zamówienia publicznego  w jedynm z przewidzianych ustawą trybów.

Zamawiający czasem nadużywa swobody umów >>

Ustawa – Prawo zamówień publicznych zawiera zamknięty katalog  trybów postępowania. Nie ma zatem możliwości “stworzenia” przez zamawiającego innego trybu, w którym będzie chciał udzielić zamówienia (Wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn.  KIO 3/11). Powyższe ograniczenie wywiera piętno przede wszystkim na spsobie postępowania podmiotu zamawiajacego. Nie sposób jednak nie zauważyć, iż ma ono także wpływ na możliwości kontraktowania wykonawców. Wyłącza to bowiem zawarcie umowy w wyniku tzw. milczącego przyjęcia oferty (art. 682 k.c.) złożonej przez wykonawcę, zamawiającemu będącemy przedsiębiorcą, z którym pozostaje wstałych stosunkach gospodarczych (np. w wyniku wykonywania na jego rzecz umów w sprawie zamówień publicznych). Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do postawienia pod znakiem zapytania sensu całej regulacji zamówień publicznych.

Kolejnym ograniczeniem swobody jest wprowadzenie obostrzeń co do zakresu świadczenia wynikającego z umowy. Ma ono niezwykle doniosłe konsekwencje, a pomimo tego, częstokroć jest ono traktowane w sposób marginalny. Stosowanie do art. 140 ustawy pzp „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” (ust. 1), a z kolei „umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” (ust. 2). Należy więc to rozumieć tak, iż zakres świadczenia wytyczony jest w określeniu przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta wykonawcy musi się nim mieścić i być z nim zgodna, a więc umowa zawarta w wyniku jej przyjęcia nie może rozszerzać zakresu świadczenia poza wytyczony w specyfikacji i skonkretyzowany w ofercie.

Strony nie mogą zatem, z zastrzeżeniem art. 144 ust. 1 ustawy pzp.,  w żadnym razie dokonać rozszerzenia zakresu świadczenia. Dotyczy to zarówno sytuacji, w której dopiero na etapie zawierania umowy dodaje się postanowienia zwiększające zakres świadczenia o elementy nie ujęte wcześniej ani w specyfikacji ani też w ofercie wykonawcy, jak również sytuacji, w której wykonawca w składanej ofercie zawiera z własnej woli deklarację o świadczeniach przekraczających zakres przewidziany przez zamawiającego (np. deklaracja dostarczenia większej ilości towarów niż zamawiana). Wówczas należałoby przyjąć, iż działania nieprzewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie stanowią przedmiotu zamówienia, objętego ceną oferty oraz nie stanowią de facto przedmiotu zawieranej umowy.

@page_break@

Swoboda kontraktowania nie została jednakże ograniczona przez ustawodawcę przy zmniejszeniu w umowie zakresu zamówienia w stosunku do określonego w specyfikacji i ofercie wykonawcy (Wyrok KIO z dnia 7 maja 2010 r. sygn. KIO 703/10).

Artykuł 144 ust. 1 ustawy pzp stanowi, iż „zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”. Stanowi to wyłom w ogólnej zasadzie niezmienności świadczenia wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawodawca dokonał rozróżnienia kategorii potencjalnych zmian w treści umowy na zmiany o charakterze istotnym oraz nieistotnym. Wprowadzenie zmian o charakterze nieistotnym jest możliwe zawsze.

Zmiana o charakterze istotnym może być natomiast wprowadzona w przypadku kumulatywnego spełnienia następujących przesłanek:
1. Możliwość dokonania istotnej zmiany została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. Zamawiający określił i upublicznił w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji okoliczności dokonania projektowanej zmiany.

Przepis wprowadza zatem niezwykle istotne ograniczenie swobody umów. Dopuszczalność wprowadzenia jakichkolwiek zamian do treści zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest bowiem, w jego świetle uzależniona w pierwszej kolejności od charakteru zmiany a w drugiej kolejności od przewidzenia takiej zmiany już na etapie ogłaszania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla uzasadnienia zmiany nie ma zatem znaczenia jej korzystność dla zamawiającego, możliwość jej przewidzenia czy nawet konieczność jej wprowadzenia. Regulacja jest odpowiedzią ustawodawcy na dwa orzeczenia ETS o fundamentalnym dla prawa zamówień publicznych, znaczeniu – wyrokach z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie CAS Succhi di Frutta SpA (sygn. C-496/99) oraz z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie pressetext Nachrichtenagentur GmbH (sygn. C-456/06) dlatego też powinna być ona wykładana przede wszystkim z uwzględnieniem powyższych orzeczeń.

Czym zatem jest „istotna zmiana”?. Zdaniem ETS zmiana istotna to taka, której dokonanie będzie prowadzić faktycznie do ponownego udzielenia zamówienia. Zmianą taką będzie taka modyfikacja, która:
1. w sposób doniosły zwiększa zakres świadczenia objętego zamówieniem;
2. pogarsza ekonomiczne położenie zamawiającego względem wykonawcy;
3. wprowadza takie warunki realizacji zamówienia, których obowiązywanie już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogłoby wpłynąć na rozszerzenie kręgu podmiotów zainteresowanych lub nawet skutkować wyborem oferty innego wykonawcy (zakłócenie konkurencji).
@page_break@

Dana zmiana może być jednakże uznana za istotną jedynie wówczas, gdy może ona powodować zakłócenie konkurencji na danym rynku. Przy czym analizę takiego stanu rzeczy trzeba prowadzić możliwie szeroko. Zakłócenie konkurencji może bowiem powodować zmiana pogarszająca ekonomiczne położenie zamawiającego względem wykonawcy np. poprzez skrócenie terminów płatności, co powodować może zmniejszenie kosztów realizacji zamówienia po stronie wykonawcy, co z kolei mogło mieć wpływ na kalkulowanie cen ofert, gdyby skrócone terminy płatności były znane już na etapie ich składania.

ETS wprost stwierdza, iż „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.”. Z tego stwierdzenia wynika także cel takiego rozwiązania. Jest nim ochrona konkurencji w zamówieniach publicznych i uniemożliwienie zasadniczych zmian w zakresie zamówienia, sposobnie jego wykonania, finansowania itd. dokonywanych w sposób zaburzający podstawowe zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Proces oceny charakteru zmiany powinien zakończyć się jej kwalifikacją jako zmiany istotnej lub nieistotnej. Jeżeli oceniona zostanie jako istotna to dokonana będzie być mogła jedynie wówczas gdy spełniona zostanie druga przesłanka wskazana w art. 144 ust. 1 ustawy pzp – przewidzenie możliwości jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji, oraz trzecia przesłanka – określenie okoliczności jej dokonania.

Analizy przesłanek dopuszczalności dokonania istotnej zmiany dokonał ETS w orzeczeniu CAS Succhi di Frutta SpA. Sąd podkreślił, iż istotna zmiana jest możliwa jedynie z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i każdy z nich powinien mieć dostęp – już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – do informacji o możliwości dokonania takiej zmiany oraz szczegółowych okolicznościach faktycznych, które będą powodowały możliwość jej wprowadzenia. Inne postępowanie prowadzi zdaniem sądu do pogwałcenia podstawowych zasad europejskiego prawa zamówień publicznych. Tak przewidziana zmiana może dotyczyć każdego aspektu realizacji zamówienia i po spełnieniu wymaganych przesłanek, będzie uznana za zgodną z prawem. Dokonanie zmiany istotnej, z pominięciem uprzedniego jej przewidzenia będzie prowadzić de facto do udzielenia nowego zamówienia publicznego, z pominięciem przeprowadzenia obligatoryjnej procedury przetargowej.

Jednocześnie podkreślić należy, iż przewidzenie możliwości dokonania istotnej zmiany treści umowy i określenie jej okoliczności nie stanowi obietnicy dokonania takiej zmiany ze strony zamawiającego. Zmiana umowy, podobnie jak jej zawarcie, wymaga zgodnego oświadczenia woli dwóch stron – wykonawcy i zamawiającego, i wykonawca nie ma wobec zamawiającego roszczenia o dokonanie takiej zmiany.