Stanowi ona bowiem, iż wyłączone spod obowiązku stosowania przepisów ustawy są zamówienia na usługi badawcze i rozwojowe, chyba że są one objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi w rozporządzeniu (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2195/2002 z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 0001–0562; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3, z późn. zm.), zwanym dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, oraz jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:  korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności  i całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający.

Na pierwszy rzut oka zatem widać, iż ulega zmianie podejście ustawodawcy do zamówień naukowo – badawczych. Mamy bowiem do czynienia ze względnym ich  objęciem obowiązkiem stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych. Względnym, ponieważ uzależnionym zarówno od „wpisania” się danej usługi w wymienione w przepisie kody CPV oraz spełnienia dodatkowych warunków w zakresie finansowania kosztów usługi i korzyści z nich płynących.

Zmieni ulega także konstrukcja samego przepisu. O ile bowiem uchylany art. 4 pkt 3 lit e ustawy – Prawo zamówień publicznych, mówił o wyłączeniu „usług w zakresie badań naukowych”, o tyle nowy mówi po prostu o wyłączeniu usług badawczo-rozwojowych. Brzmienie uchylanego przepisu sugerowało, iż aby mówić o możliwości wyłączenia wpierw należy wykazać, iż realizowane jest badanie naukowe – w rozumieniu przepisów o zasadach finansowania nauki – na potrzeby którego owe usługi się zamawia. Po nowelizacji warunek ten wydaje się odpadać. Czy jednak aby na pewno?

Dowiedz się więcej z publikacji
LEX Zamówienia Publiczne
  • rzetelna i aktualna wiedza

 

Dyrektywa 2014/24/UE uzasadniając wprowadzenie takiego wyłączenia stanowi, iż ma ono służyć popieraniu współfinansowania programów badawczo-rozwojowych przez przemysł (motyw 35). Celem zatem jest motywacja do współpracy międzysektorowej podczas realizacji programów badawczo-rozwojowych. Czym są owe programy? W prawie Unii Europejskiej czy dokumentach instytucji UE pojęcie programu używane jest na określenie pewnego zbioru działań podejmowanych w celu osiągnięcia oznaczonego celu  (np. programy szczegółowe szerszego programu Horyzont 2020, którego celem jest rozwój naukowo badawczy wspólnoty).

Można zatem mówić o dwojakim znaczeniu tego pojęcia – zarówno jako określenia pewnego zbioru działań realizujących pewne cele polityczno-gospodarcze (tym jest program ramowy Horyzont 2020) jak i zbiorze działań o charakterze stricte wykonawczym, wskazującym cele i metody ich osiągnięcia na poziomie realizacyjnym (czym są programy szczegółowe). Pojęcie programu badań występuje także na gruncie polskich przepisów o zasadach finansowania nauki. Mimo braku definicji ustawowej tego pojęcia można stwierdzić, iż obejmuje ono zespół badań naukowych lub projektów naukowo – badawczych, zorientowanych na osiągnięcie konkretnego, nadrzędnego celu naukowo – badawczego (badawczo-rozwojowego).

Można zatem zaryzykować stwierdzenie, iż zamawiane na podstawie wyłączenia zawartego w art. 4 pkt 3 lit d) usługi badawczo-rozwojowe muszą być zamawiane na potrzeby realizowanych programów lub projektów naukowo-badawczych, a więc na potrzeby prowadzonych badań naukowych. Prowadziłoby to do wniosku, że de facto zasada nie ulega zmianie pomimo zmiany w zakresie sformułowania przepisu. Nadal bowiem konieczne byłoby wskazanie, że usługa zamawiana jest na potrzeby badań naukowych, w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (Dz.U. 2014, poz. 1620 ze zm.). Innymi słowy, korzystanie z wyłączenia byłoby niezasadne dla zamawiania usług na potrzeby prac o charakterze badawczym nieprowadzonych w ramach badań naukowych.

Dla analizy spełnienia przesłanek współfinansowania oraz korzyści zasadnicze znaczenie ma ich wykładnia dokonana przez Komisję Europejską w opinii z dnia 3 kwietnia 2013 r. Pozostaje ona aktualna  także w stosunku do nowelizowanego przepisu. Jest tak, moim zdaniem, pomimo użycia nowelizowanym przepisie, w kontekście wynagrodzenia za usługę, terminu „wypłacane” a nie „współfinansowane”.

Biorąc pod uwagę cytowany wyżej motyw 35 Dyrektywy nie  można mieć wątpliwości, iż nie chodzi tutaj o techniczną czynność wypłaty wynagrodzenia ale o jej ekonomiczny sens. Innymi słowy, nie ma znaczenia kto technicznie przeleje wynagrodzenie, czy będzie to w całości kwoty czynił zamawiający czy jego prywatny partner. Ważne jest bowiem skąd zamawiający otrzymał część środków na pokrycie wynagrodzenia wykonawcy, jak wyglądał montaż finansowy.

Podobnie – w zakresie aktualności – jest z wnioskami dotyczącymi korzystania z rezultatów prac badawczych. Zamawiający, powołujący się na tę przesłankę, nie ma prawa ograniczać dostępu do wyników badań. Nie wystarcza tutaj sama publikacja sprawozdania, jeżeli nie udostępnia się do swobodnego korzystania wyników szczegółowych, czy w ogóle utrudnia dostęp do wyników badania. Rezultat takiego badania, nie powinien być udostępniany selektywnie czy też nie powinno tworzyć się barier w dostępie do niego. Nie mogą być to zarówno bariery prawne jak i – moim zdaniem – ekonomiczne. Ekonomiczne polegałyby np. na różnicowaniu ceny udostępnienia rezultatu w zależności od potencjalnego nabywcy. O ile nie można w mojej opinii zanegować możliwości pobierania opłat za udostępnienie to opłaty te powinny być jednocześnie równe dla wszystkich zainteresowanych oraz w rozsądnej wysokości. Rozsądną będzie kwota, która nie będzie sztucznie zawyżana, wynikać będzie z realnej wartości rynkowej rozwiązania, nie będzie zawierała w sobie wygórowanego zysku/marży zamawiającego. Kluczowe zatem są oferowane przez zamawiającego warunki licencyjne i warunki odpłatności.

Brzmienie przepisu po nowelizacji pozwala na sformułowanie dwóch zasadniczych wniosków. Po pierwsze wprowadzana jest fundamentalna zmiana polegająca na podziale usług badawczo rozwojowych na w ogóle wyłączone spod rygorów prawa zamówień publicznych i te, które będą nim objęte jedynie przy spełnieniu określonych przesłanek. Po drugie zasadnicza linia interpretacyjna art. 4 pkt 3 lit d) ustawy, w zakresie wykładni przesłanek, nie powinna ulegać zmianie.

Na marginesie należy wspomnieć, iż wraz z uchyleniem Dyrektywy 2004/18/WE zamawiający tracą także użyteczną „ściągawkę” jaką były jej załączniki IIA i IIB, zawierające podział usług na odpowiednie kategorie. Obecnie odpowiedzi na pytanie „czym są usługi badawczo rozwojowe”, należy szukać bezpośrednio we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV).

Warto przy okazji wspomnieć, iż nie ulega zmianie treść tzw. „krajowego” wyłączenia na usługi i dostawy zamawiane na potrzeby prac badawczo – rozwojowych. Nadal na zamawiających będą czyhały te same pułapki wynikające z prawidłowej interpretacji tego przepisu i odczytywania go przez pryzmat zasad szacowania zamówień wynikających z art. 32 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przepis nadal – bo zważywszy na treść dyrektyw inaczej być nie może – będzie przynosił korzyści przede wszystkim mniejszym jednostkom zamawiającym, które nie dysponują rozbudowanymi budżetami.