Zamówienia in-house w świetle nowej dyrektywy klasycznej

Nowa dyrektywa klasyczna odpowiada na pytania związane z problemami, przed którymi stawały jednostki samorządu terytorialnego udzielające zamówień swoim podmiotom wewnętrznym (tzw. zamówienia in-house) na świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. "nowa dyrektywa klasyczna") poza kompleksowym uregulowaniem kwestii zamówień publicznych odpowiedziała na kilka pytań związanych z ważkimi problemami, przed którymi stawały jednostki samorządu terytorialnego udzielające zamówień swoim podmiotom wewnętrznym (tzw. zamówienia in-house) na świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym (dalej UOIG). Należy przypomnieć, iż doktryna podmiotu wewnętrznego została skonkretyzowana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-107/98, Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (doktryna Teckal).

Dwa podstawowe warunki, dotyczące możliwości powierzenia zadań przez jednostkę samorządu terytorialnego jednostce stanowiącej formalnie odrębny od niej podmiot, z pominięciem procedur zamówień publicznych, sformułowane pierwotnie w sprawie Teckal przedstawiają się następująco:
- instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami oraz
- jednocześnie dana osoba prawna prowadzi przeważającą część swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej.

Wiodącym problemem wynikłym z treści tego orzeczenia było zatem to, kiedy mamy do czynienia z kontrolą analogiczną od tej sprawowanej nad własnymi służbami oraz jak oceniać czy osoba prawna faktycznie prowadzi w przeważającej części swoją działalność na rzecz instytucji zamawiającej. Poglądy doktryny co do zasady wykluczały sytuację, w których wspólnikiem w podmiocie wewnętrznym byłyby na przykład podmioty spoza katalogu podmiotów publicznoprawnych, a także sceptycznie podchodzone do sytuacji, w której dana osoba prawna byłaby kontrolowana przez kilka podmiotów publicznoprawnych (przymiot spółki in-house w stosunku np. do kilku jednostek samorządu terytorialnego). O ile udział kilku podmiotów publicznoprawnych jako wspólników jednej spółki komunalnej został uznany za dopuszczalny w prejudykacie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-324/07 Coditel Brabant SA przeciwko Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, o tyle nawet minimalny udział podmiotów prywatnych w spółkach komunalnych był kwestionowany.

Doktryna podmiotu wewnętrznego dopuszcza także możliwość prowadzenia przez podmioty wewnętrzne działalności wykraczającej poza zakres UOIG na rzecz podmiotów "niemacierzystych", tak długo jak nie jest to przeważająca część ich działalności.
Wydaje się, iż nowa dyrektywa klasyczna w sposób precyzyjny rozwiewa wątpliwości wyżej wskazane.
Należy nadmienić, iż motyw 7 nowej dyrektywy klasycznej podkreśla, iż dyrektywa 2014/24/UE nie ogranicza swobody definiowania, w zgodzie z prawem unijnym, pojęcia UOIG, ich zakresu i specyfiki usługi, która ma zostać wykonana. Jest to zatem wyraźne potwierdzenie, tego że interwencja UE może mieć miejsce tylko wtedy, gdy swoboda definicyjna UOIG została przez państwo członkowskie przekroczona (doktryna tzw. manifest error tj. błędu oczywistego). Postanowienie niemalże identycznej treści zawiera także art. 1 ust. 4 przedmiotowej dyrektywy.
Przechodząc jednakże do meritum wywodu - relacje z podmiotami wewnętrznymi zostały uregulowane w art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE.@page_break@

W ustępie 1 wskazano przesłanki wyłączające oblig stosowania nowej dyrektywy klasycznej, a zarazem decydujące o tym, czy dany podmiot może mieć przymiot podmiotu wewnętrznego, tj.:
1) sprawowanie przez instytucję zamawiającą kontroli podobnej do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami,
2) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą,
3) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną (motyw 32 Dyrektywy wskazuje także na wiodącą przesłankę w postaci braku negatywnego wpływu na konkurencję między prywatnymi wykonawcami).

Sprawowanie kontroli podobnej do kontroli nad własnymi jednostkami należy rozumieć jako wywieranie decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej.

Prawodawca europejski usankcjonował zatem dopuszczalność świadczenia usług przez podmiot wewnętrzny na rzecz innych "klientów" niźli instytucja zamawiająca sprawująca kontrolę (działalność komercyjna podmiotu wewnętrznego). Ponadto wyznaczono próg procentowy tj. 80% działalności, dla obliczenia którego uwzględnia się średni całkowity obrót - lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą - w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia (vide art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2012/24/UE).

Art. 12 ust. 2 uregulował kwestie udzielania zamówień przez kontrolowaną osobę prawną, instytucji zamawiającej mającej przymiot podmiotu kontrolującego (odwrócenie relacji) oraz zamówień udzielanych przez podmiot kontrolowany innemu podmiotowi kontrolowanemu przy zachowaniu tożsamości instytucji kontrolującej. Warunkiem sine qua non dopuszczalności takiego postępowania jest brak w osobie prawnej, której udziela się zamówienia publicznego, bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

Kolejny ustęp przedmiotowego artykułu normuje problematykę udzielania zamówień podmiotom, których przymiot podmiotów in-house częstokroć był kwestionowany ze względu na udział w nich kilku podmiotów publicznoprawnych (np. spółka komunalna, której wspólnikami jest kilka gmin, a żadna z nich samodzielnie nie sprawuje nad nią kontroli podobnej do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami). Wiodącą przesłanką udzielenia w takiej sytuacji zamówienia z pominięciem przepisów dyrektywy 2014/24/UE jest wspólne z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawowanie kontroli nad daną osoba prawną. Przesłanka, o której stanowi zdanie poprzednie została doprecyzowana w pkt (i)-(iii) i obejmuje aspekty:
- składu organów decyzyjnych,
- wspólnego wywierania decydującego wpływu na cele strategiczne oraz decyzje,
- niesprzeczności interesów.

Dyrektywa 2014/21/UE dokonała niezbędnego usankcjonowania dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości w postaci doktryny Teckal, ale co istotne wskazała expressis verbis jaki, procentowo określony, odsetek działalności danego podmiotu wewnętrznego może być oferowany na wolnym rynku bez ryzyku utraty przymiotu podmiotu wewnętrznego.