Zamówienia in-house – obowiązek organizowania przetargu może zostać wyłączony

Udzielając zamówienia jednostkom publicznym zależnym od instytucji zamawiającej, należy pamiętać, że obowiązek stosowania w tej sytuacji prawa zamówień publiczny może zostać w drodze wyjątku wyłączony. Spełnienie tzw. kryteriów Teckal pozwoli uniknąć sformalizowanego postępowania.

Bogactwo form prawnych w których działają podmioty z sektora publicznego pozwala im na różnorodne warianty współpracy przy wykonywaniu zadań publicznych. Niezwykle częstym rozwiązaniem w tym zakresie są odpłatne umowy zawierane między określonym instytucjami a podmiotami od nich zależnymi (np. pomiędzy jednostkami samorządu terytorialnego a spółkami komunalnymi). Wskazany model współpracy wymaga jednak odpowiedzi na pytanie o zasady powierzania zadań w taki sposób. Czy wymieniona jako przykład spółka komunalna musi wystartować w przetargu na równi z innymi przedsiębiorcami? W rozwiązaniu omawianego problemu pomóc może oficjalny dokument wydany przez Komisję Europejską dotyczący zasad stosowania europejskiego prawa zamówień publicznych w przypadku tzw. współpracy publiczno-publicznej. Bazując na bogatym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Komisja wyjaśniła kiedy zamawiający zobligowani będą do stosowania formalnych procedur udzielając zamówienia innemu zamawiającemu, a kiedy uprawnieni będą do odstąpienia od takiego postępowania.

Czym są zamówienia in-house?

Co do zasady, instytucje zamawiające realizują zadania o charakterze publicznym samodzielnie bądź też zlecają ich wykonanie na zewnątrz przez osoby trzecie. W przypadku, gdy takie zlecenie oparte jest na odpłatnej umowie, której przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane, zastosowanie znajdują przepisy z zakresu udzielania zamówień publicznych. Ta na pozór prosta reguła wywołuje jednak nieco wątpliwości w relacjach jakie zachodzić mogą przy zlecaniu zadań publicznych między dwiema zależnymi od siebie instytucjami zamawiającymi. Wbrew pozorom, z uwagi na rozbudowany katalog form prowadzenia działalności publicznej, sytuacje takie zdarzają się stosunkowo często. Przykładowo, gmina powierza wykonywanie usług transportowych swojej spółce komunalnej czy też zleca odbiór odpadów miejskiemu zakładowi trudniącemu się taką działalnością. Bez wątpienia, w przywołanym przykładzie dochodzi do zlecenia zadania odrębnemu od zamawiającego podmiotowi. Podstawą zaś takiego zlecenia jest odpłatna umowa. Czy więc aby powierzyć własnej spółce komunalnej wykonywanie zadania publicznego należy zastosować prawo zamówień publicznych w zakresie konkurencyjnej procedury? Czy spółka musi stanąć w szranki z prywatnymi wykonawcami czy też można zlecić jej usługę „z wolnej ręki”? W końcu przecież gmina sprawuje nad spółką pełną kontrolę, a odrębność podmiotowa spółki wynika tylko z faktu, że taką formę wykonywania danej działalności wybrała gmina. W określeniu zasad powierzania wykonywania zadań publicznych wskazanym podmiotom przydatne jest orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE.
 

Dwa niezbędne warunki
Analizując opisaną powyżej problematykę, Komisja odniosła się do słynnego wyroku TS UE w sprawie Teckal (nr C-107/98). Trybunał wskazał tu dwa niezbędne warunki powierzenia zamówienia innej (zależnej) instytucji zamawiającej, których łączne zaistnienie pozwala na odstąpienie od konieczności przeprowadzenie przetargu. Otóż jest to dopuszczalne, wówczas, gdy:
1) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami oraz
2) jednocześnie dana osoba prawna prowadzi przeważającą część swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej lub instytucji zamawiających.

Sprecyzowanie przez Trybunał powyższych wymogów prowadzi do wniosku, że przepisy prawa zamówień publicznych nie mają zastosowania, w przypadku gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia osobie trzeciej, która jest od niej niezależna wyłącznie formalnie, natomiast pozostaje jej podległa organizacyjnie i gospodarczo (tzw. podmiot wewnętrzny).

Jak rozumieć „analogiczną kontrolę”?
Bazując na wyroku Teckal, Komisja Europejska skupiła się na szczegółowym wyjaśnieniu przesłanek określonych w orzeczeniu przez Trybunał. Zgodnie z przyjętym poglądem, instytucja zamawiająca sprawuje nad osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami wówczas, gdy żadna prywatna osoba bądź przedsiębiorstwo nie posiada udziałów w kapitale tego podmiotu. Trybunał stanął zatem na dość surowym stanowisku, które nie dopuszcza nawet niewielkiego udziału kapitałowego podmiotów prywatnych przy zachowaniu pełnej niezależności decyzyjnej jednostki publicznej. Głównym argumentem za takim rozwiązaniem jest rozbieżność interesów, jaka cechuje z reguły podmioty działające w sektorze publicznym (interes publiczny) i prywatnym (maksymalizacja zysku). Pogląd taki potwierdzony został także w innych orzeczeniach Trybunału. Przykładowo, w sprawie C-26/03, Stadt Halle stwierdzono, że posiadanie przez przedsiębiorstwo prywatne udziału, nawet mniejszościowego, w kapitale spółki, w której udziały posiada również dana instytucja zamawiająca, wyklucza w każdym przypadku możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami.

Co istotne, Trybunał zaznaczył, że sam stuprocentowy udział w kapitale danej jednostki nie przesądza o posiadaniu przez instytucję zamawiającą analogicznej kontroli jak nad służbami. Jako przykład wskazano przedsiębiorstwo Parking Brixen (sprawa C-458/03) działające dla zysku i niezależne od zamawiającego ze względów organizacyjnych. Trybunał podkreślił w tym wyroku, że sposób sprawowania kontroli przez instytucję zamawiającą jest nieistotny. Innymi słowy, „może ona być sprawowana w oparciu o uprawnienia wynikające z prawa prywatnego lub publicznego”, zaś ocena spełnienia wymogu „analogicznej kontroli” „musi brać pod uwagę całokształt przepisów prawnych i istotnych okoliczności” dających „możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje”.

@page_break@

Co ciekawe, omawiany wymóg pełnej kontroli stosuje się odpowiednio w przypadku sprawowania wspólnej kontroli przez kilka instytucji zamawiających. Trybunał potwierdził tę tezę w wyrokach C-324/07 Coditel, C-573/07 Sea oraz C-340/04 Carbotermo. Podkreślił jednocześnie, że zakres i intensywność kontroli wymaga każdorazowo odrębnej analizy dla danego przypadku – zwłaszcza pod kątem form w jakich kontrola może być sprawowana.

Analizując omawiane zagadnienia, Komisja Europejska odniosła się także do kwestii przejęcia przez podmiot prywatny w trakcie wykonywania zamówienia części kapitału jednostki, która w oparciu o kryteria Teckal uzyskała zamówienie z dopuszczalnym pominięciem przepisów prawa zamówień publicznych. W sytuacji takiej konieczne będzie przeprowadzenie wymaganej prawem procedury udzielenia zamówienia publicznego.

Kryterium działalności na rzecz zamawiającego
Obok kryterium „analogicznej kontroli” Trybunał uzależnił możliwość odstąpienia przez zamawiającego od przepisów prawa zamówień publicznych od dodatkowej przesłanki, jaką jest prowadzenie przez jednostkę wykonawczą przeważającej części swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej (zamawiających).

Kryterium to spełnione jest wyłącznie wówczas, gdy działalność podmiotu wewnętrznego prowadzona jest w głównej mierze na rzecz instytucji zamawiającej, zaś pozostała działalność ma jedynie charakter marginalny. Ocena czy tak faktycznie jest powinna uwzględniać całokształt działalności wykonywanej przez podmiot wewnętrzny w ramach zamówienia udzielonego przez instytucję zamawiającą. W przypadku gdy podmiot wewnętrzny kontrolowany jest wspólnie przez kilka instytucji zamawiających, kryterium „przeważającej części jego działalności” będzie spełnione, jeśli dana jednostka wykonuje swoją działalność na rzecz wszystkich instytucji zamawiających łącznie.

„Współpraca horyzontalna” a prawo zamówień publicznych

Omawiając problematykę zamówień in-house, Komisja Europejska wskazała także na inną formę współpracy publiczno-publicznej, tj. współpracę horyzontalną (niezinstytucjonalizowaną). Obejmuje ona wspólne działania kilku instytucji zamawiających kooperujących w celu wykonania konkretnego zadania publicznego do którego realizacji zobowiązani są wszyscy partnerzy.


Zgodnie z jedynym jak dotychczas wyrokiem TS UE dotyczącym tych kwestii (w sprawie Hamburg), współpraca horyzontalna uwzględnia zawieranie porozumień nieobjętych unijnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych, jeżeli spełnione są co najmniej następujące warunki:
1) układ ten obejmuje jedynie instytucje zamawiające, brak udziału prywatnego kapitału
2) charakter porozumienia wskazuje na rzeczywistą współpracę mającą na celu wspólne wykonywanie wspólnego zadania; jej przedmiotem nie jest natomiast normalne zamówienie publiczne, oraz
3) współpracę między tymi instytucjami regulują wyłącznie względy interesu publicznego”.

Kontrowersje także przy PPP
Nie tylko omawiana współpraca publiczno-publiczna, ale także publiczno-prywatna (PPP) boryka się z wątpliwościami, jakie wiążą się z udzieleniem (realizacją) zamówienia przez jednostkę zależną od „zwycięzcy” postępowania. W aktualnym stanie prawnym i przy literalnej wykładni art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiązanie spółki celowej przez partnera prywatnego biorącego udział w postępowaniu selekcyjnym byłoby traktowane jako niedozwolona zmiana podmiotowa, sprzeczna z przepisami u.p.z.p. – podkreśla Damian Michalak, radca prawny prowadzący kancelarię specjalizującą się o obsłudze podmiotów z sektora publicznego.

Bez wątpienia, sytuacja taka nie jest korzystna dla inwestorów prywatnych i czasami zniechęca ich do uczestnictwa w postępowaniach PPP. Funkcjonowanie przedsiębiorców w formie grup holdingowych o skomplikowanych zależnościach kapitałowych nie jest gospodarczej rzeczywistości zdarzeniem nowym. Angażowanie się w różnego rodzaju przedsięwzięcia wymaga często od inwestorów działań organizacyjnych optymalnych z punktu widzenia danego projektu. Jednym z takich działań jest z pewnością kreowanie celowych spółek-córek dedykowanych wyłącznie do konkretnej inwestycji / prowadzenia określonej działalności. Ograniczenie o którym mowa w cytowany powyżej art. 7 ust. 3 u.p.z.p. razi natomiast formalizmem i nie do końca przystaje do biznesowej rzeczywistości.

Aktualne brzmienie przepisów zmusza inwestorów chcących uzyskać dany kontrakt PPP czy też „zwykłe” zamówienie publiczne do tworzenia w 100% zależnych od siebie spółek celowych jeszcze przed złożeniem wniosku o dopuszczeni do udziału w postępowaniu. Powoduje to konieczność ponoszenia kosztów związanych z założeniem spółki, która w przypadku wyboru oferty innego konkurenta nigdy nie będzie wykorzystana.

Podsumowanie
Udzielając zamówienia jednostkom publicznym zależnym od instytucji zamawiającej, należy pamiętać, że obowiązek stosowania w tej sytuacji prawa zamówień publiczny może zostać w drodze wyjątku wyłączony. Spełnienie tzw. kryteriów Teckal pozwoli uniknąć sformalizowanego postępowania. Nie wolno jednak zapominać, że wskazane w artykule przesłanki muszą zajść łącznie. Jeśli więc instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i jednocześnie jednostka, której ma być udzielone zamówienie prowadzi przeważającą część swojej działalności na rzecz instytucji zamawiającej, istnieją podstawy do odstąpienia od konieczności stosowania prawa zamówień publicznych.