Bezkrytyczne stosowanie zasady, według której brak wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jest równoznaczny z uprawnieniem do odtajnienia takich danych może doprowadzić do bezprawnego ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca musi wykazać, że informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa >>
Postępowanie zamawiającego w sytuacji zastrzeżenia danych bez równoczesnego wykazania w ofercie, iż rzeczywiście dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, może pójść w dwóch kierunkach. Jeżeli zastrzeżenie dotyczy informacji, które z dużym prawdopodobieństwem nie stanowią takich informacji (np. wypis z KRS-u, zaświadczenia z ZUS-u, Urzędu Skarbowego, wykaz zrealizowanych robót na rzecz publicznych zamawiających), to zamawiający może uznać, że wykonawca nie wykazał, iż dane te są tajemnicą, a w konsekwencji może udostępnić te dane innym uczestnikom postępowania. Jeżeli jednak zastrzeżenie dotyczy dokumentów mogących potencjalnie zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa (np. szczegółowy opis sposobu realizacji zamówienia, techniczne dane oferowanych urządzeń nie znajdujących się w seryjnej sprzedaży), to w pierwszej kolejności należy wystąpić do wykonawcy o przedstawienie uzasadnienia dla poczynionego zastrzeżenia.
Uchwalona przez Sejm w dniu 29 sierpnia 2014 r. nowelizacja przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), wprowadziła zmianę przywołanego przepisu nakładającą na wykonawców obowiązek wykazania, iż zastrzeżone w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Według znowelizowanego przepisu nie wolno ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca zastrzeże brak możliwości udostępniania utajnionych danych i równocześnie wykaże, że dane te są w istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Założenia przyświecające autorom zmiany miały na celu eliminację patologicznych praktyk nadużywania tajemnicy przedsiębiorstwa jako instrumentu ograniczającego dostęp konkurencji do treści składanej oferty.
Tajemnicę przedsiębiorstwa można zastrzec do terminu składania ofert >>
Celem zmian miało być także umożliwienie zamawiającym odtajniania oferty bez konieczności przeprowadzania procedury wyjaśniającej zawsze wówczas, gdy wraz z zastrzeżeniem jawności informacji wykonawca nie wykazał, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści przepisu nie sposób jednak wyinterpretować intencji autorów nowelizacji odnoszących się do rzekomego braku obowiązku przeprowadzania procedury wyjaśniającej. Przepis nie upoważnia organizatora postępowania do odstąpienia od żądania wyjaśnień w sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę nie udowodnił, iż zastrzeżone informacje w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia, co jednak nie jest równoznaczne z uprawnieniem zamawiającego do odtajnienia informacji.
Zważywszy na wagę informacji, jakie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nadinterpretacja zakładająca brak konieczności żądania dodatkowych wyjaśnień może być ryzykowna. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503) dalej u.z.n.k., nieuprawnione ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zagrożone jest sankcją grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
Mając na uwadze powyższe ryzyko rezygnacja z procedury wyjaśnienia charakteru zastrzeżonych informacji nie zawsze będzie racjonalna. Odtajnienie zastrzeżonych informacji następujące przy równoczesnym poinformowaniu o tej czynności wykonawcy, który dokonał nieskutecznego zastrzeżenia można rekomendować zawsze wówczas, gdy ryzyko zakwestionowania takiej decyzji jest nieznaczne. Z taką sytuacją mamy zazwyczaj do czynienia wówczas, gdy wykonawca zastrzega dokumenty, którym nie sposób przypisać miana tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dla odtajnienia informacji można się dopatrywać w samej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, którą zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. są nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Podjęcie przez przedsiębiorcę działań mających zachować poufność informacji może być bowiem rozumiane także jako konieczność wykazania w dokumentach ofertowych, iż zastrzeżone dane stanową tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca, który już na etapie składania oferty nie zadba o należyte uzasadnienie zastrzeżenia musi liczyć się z konsekwencjami w postaci odtajnienia informacji.
Wykonawca nie może się sprzeciwić odtajnieniu dokumentów >>
Zastosowanie powyższej metody postępowania nie będzie niosło ryzyka wówczas, gdy taki właśnie tryb postępowania zostanie opisany w samej treści SIWZ. Przykładowy zapis SIWZ uprawniający do odtajnienia informacji w trybie opisanym w zapytaniu może brzmieć: „Uwaga: W przypadku braku wykazania (złożenia właściwego uzasadnienia w terminie składania ofert), iż zastrzeżone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający uzna, iż nie została spełniona przesłanka podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności i dane te staną się jawne od momentu otwarcia ofert.”.
Wprowadzenie takiej regulacji w SIWZ niesie ten skutek, iż każdy uczestnik postępowania, który złoży ofertę godzi się równocześnie na warunki określone w SIWZ, a tym samym musi liczyć się z konsekwencjami wynikającymi z nienależytego uzasadnienia zastrzeżenia informacji.
