Zamawiający nie powinien niszczyć próbek po zakończeniu przetargu

Zamawiający z uwagi na problemy lokalowe po zakończeniu przetargu zwrócił się do wykonawców, którzy nie wygrali postępowania z prośbą o przesłanie wniosków o zwrot próbek. Część wykonawców odpisała, iż przekazuje próbki do dyspozycji zamawiającego lub że nie żąda ich zwrotu i prosi o utylizację. Czy w oparciu o oświadczenia wykonawców, zamawiający może zniszczyć próbki wykonawców, którzy nie wygrali przetargu? Czy można odesłać próbki bez wniosku wykonawcy?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), wynika teza prezentowana szeroko w orzecznictwie i doktrynie, że Zamawiający ma obowiązek przechowywać próbki, złożone w postępowaniu, a wydać je może wyłącznie Wykonawcy, który je złożył - takiemu, którego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza i tylko na jego wniosek.

Czynnością niezgodną z p.z.p. będzie natomiast zwrócenie takich materiałów Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i z którym podpisano umowę w przedmiocie wykonania zamówienia. W takim przypadku bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego jest zatrzymanie dokumentów w celach dowodowych, zgodnie z dyrektywą art. 97 ust. 1 p.z.p. (opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych, Niedopuszczalność zwrotu próbek załączonych do oferty wybranego wykonawcy, LEX nr 95521). Przepisy p.z.p. nie regulują sytuacji, w której Wykonawca, który nie wygrał postępowania, po udzieleniu zamówienia składa oświadczenie, że przekazuje próbki do dyspozycji Zamawiającego i ich zużycia lub utylizacji przez Zamawiającego.

Zgodnie z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz.121) dalej k.c., oświadczenie woli może być złożone w dowolny sposób, byleby było ono wyraźnie zakomunikowane (również w formie elektronicznej). W opisanej sytuacji Zamawiający uzyskał jednoznaczne oświadczenie woli Wykonawcy. Jednakże z uwagi na rolę jaką pełnią w postępowaniu i po jego zakończeniu próbki powinno się ostrożnie podchodzić do wypełnienia woli Wykonawcy w zakresie ich zagospodarowania w sposób inny niż ich odesłanie do Wykonawcy.

Próbki są dowodem, przechowywanym wraz z protokołem. Ogólna zasada nakazuje je więc przechowywać, zaś odstępstwem od tej zasady jest możliwość zwrotu próbek na wniosek Wykonawcy. Zwrot próbek bez wniosku Wykonawcy będzie działaniem nieuprawnionym, ich utylizacja przez Zamawiającego budzi wątpliwości z uwagi na zniszczenie dowodu złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich używanie wiąże się z osiągnięciem przez Zamawiającego korzyści ze złożonych próbek.

W efekcie, Zamawiający nie powinien niszczyć próbek złożonych w przeprowadzonym postępowaniu, bo są one dowodami w postępowaniu, ani ponosić korzyści ze złożonych próbek, choć postępowanie już się zakończyło. Sytuacja ta może wywołać podejrzenie braku obiektywizmu Zamawiającego przy przyszłych postępowaniach, w których wezmą udział Wykonawcy, którzy pozostawili próbki do używania przez Zamawiającego.

Zamawiający, uwzględniając swoje możliwości lokalowe powinien w przyszłości rozważyć możliwość rezygnacji z żądania próbek na rzecz przeprowadzenia przez Wykonawcę prezentacji oferowanych towarów.