Sprawa C-324/14 PARTNER Apelski Dariusz, której dotyczyła rozprawa przed ETS, została wszczęta w związku z wnioskiem o wydanie orzeczenia prejudycjalnego złożonym przez Krajową Izbę Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. KIO zadała Trybunałowi 10 pytań dotyczących interpretacji przepisów dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, odnoszących się do możliwości polegania przez wykonawcę na zdolnościach innych podmiotów.

Spór w postępowaniu zawisłym przed Izbą dotyczył wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe oczyszczanie jezdni ulic. Stanowisko na rozprawie przedstawili pełnomocnicy wykonawcy, instytucji zamawiającej, uczestników postępowania zamówieniowego, Polski, Hiszpanii i Komisji Europejskiej.

Wykonawca musi udowodnić, że uzyska zasoby innego podmiotu >>

Pełnomocnik wykonawcy podkreślił, że wykluczenie wykonawcy, który złożył prawidłową ofertę, stanowi naruszenie zasady równego traktowania i przejrzystości. Z dyrektywy 2004/18 wprost wynika prawo wykonawcy do polegania na zdolnościach innych podmiotów i przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Dyrektywa i orzecznictwo Trybunału dopuszczają łączenie zdolności kilku podmiotów w celu spełnienia istotnych warunków zamówienia. W przypadku konkretnego zamówienia zamawiający może wprowadzić ograniczenia odnoszące się do korzystania z zasobów innych podmiotów, jednak nie może to prowadzić do traktowania prawa wykonawcy wyrażonego w art. 48 ust. 3 dyrektywy jako wyjątku.

Pełnomocnik wykonawcy przyznał, że powołanie się na zasoby innego podmiotu nie może mieć charakteru abstrakcyjnego, nie oznacza to jednak w jego opinii, że konieczne jest osobiste uczestnictwo w wykonaniu zamówienia przez podmiot zewnętrzny, na którego zasoby powołał się wykonawca. Kryteria oceny ofert powinny być określone w specyfikacji. Tymczasem w spornym postępowaniu zamawiający nie określił zasad polegania na zasobach innych podmiotów. Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za błąd zamawiającego. Nawet jeżeli uznać, że udział podmiotu zewnętrznego polegający na szkoleniach i doradztwie jest niewystarczający, to skoro firma (samodzielnie bez powoływania się na kwalifikacje i doświadczenie podmiotu zewnętrznego) spełnia wymagania dla realizacji 6 z 8 części zamówienia, wykluczenie nie powinno obejmować całego postępowania, a jedynie 2 jego części. Konsekwentnie konieczne jest powtórzenie aukcji, z której wykluczony został wykonawca spełniający warunki uczestnictwa.

Inny podmiot nie musi być podwykonawcą >>

Pełnomocnik instytucji zamawiającej zwrócił uwagę, że spełnienie wymogów odnoszących się do kwalifikacji i doświadczenia jest ściśle powiązane z gwarancjami należytej realizacji zamówienia. Z punktu widzenia zamawiającego powinno być obojętne, czy wykonawca polega na zasobach zewnętrznych, czy samodzielnie wykazuje spełnianie wszystkich wymagań. Istotne jest rzeczywiste dysponowanie określonym potencjałem i jego wykorzystanie przy realizacji zamówienia, nie zaś to, z jakiego źródła pochodzi. Dlatego nie można stosować niższych wymagań względem wykonawców polegających na zdolnościach zewnętrznych podmiotów. Stałoby to w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Pełnomocnik zamawiającego wskazał ponadto, że w jego opinii dyrektywa nie daje zamawiającemu możliwości określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zasad, na jakich wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów.

Pełnomocnik uczestników postępowania wskazał, że wymogi odnoszące się do doświadczenia powinny być traktowane odmiennie od wymagań dotyczących potencjału technicznego i kadrowego. Nie jest bowiem możliwe proste zwielokrotnienie doświadczenia. Konsekwentnie nie zawsze będzie również dopuszczalne sumowanie potencjałów kilku wykonawców, z których żaden nie osiągnął wymagalnego minimalnego poziomu.

Pełnomocnik ten podzielił stanowisko Komisji Europejskiej, że zamawiający nie może ustanawiać ograniczeń w poleganiu na zdolnościach innych podmiotów, ponieważ takie ograniczenia mogą wynikać tylko z dyrektywy (w szczególności dysponowanie zasobami musi mieć charakter realny). Pełnomocnik ten wskazał również, że przeprowadzenie aukcji powinno być wstrzymane do czasu rozpatrzenia odwołań podmiotów z niej wykluczonych.
Pełnomocniczka Polski wskazała w pierwszej kolejności, że instytucja zamawiająca ma prawo określić zasady, na jakich wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów.

Prawo to jest powiązane z obowiązkiem poddania ocenie przedstawionych przez oferenta dowodów na to, że będzie realnie dysponował zewnętrznymi zasobami. Uprzednie wskazanie stosowanych w tej ocenie kryteriów sprzyja przejrzystości postępowania. Oczywiście, wymagania ustanowione przez zamawiającego powinny być odpowiednie i proporcjonalne do zapewnienia należytej realizacji zamówienia oraz muszą być związane z jego przedmiotem i do niego proporcjonalne. Powinny przy tym uwzględniać charakter udostępnianych zasobów. Pełnomocniczka stwierdziła również, że po otwarciu ofert instytucja zamawiająca nie może zezwolić wykonawcy na przypisanie zasobów, na które się powołuje, do odpowiednich części zamówienia. Stałoby to w sprzeczności z zasadami równego traktowania i przejrzystości.

Jak wynika z wyroku w sprawie C-336/12 Manova, uzupełnienie informacji przedstawionych w zgłoszeniu jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy dotyczy informacji, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń.

Pełnomocniczka Hiszpanii stwierdziła, że brzmienie art. 48 dyrektywy 2004/18/WE umożliwia udzielenie odpowiedzi na wszystkie pytania prejudycjalne. Określa on trzy warunki polegania na zdolnościach podmiotów zewnętrznych: 1) w stosowanych przypadkach i w konkretnych zamówieniach; 2) niezależnie od charakteru powiązań między wykonawcą a tym podmiotem; 3) należy dowieść, że wykonawca będzie rzeczywiście dysponować zdolnościami podmiotu zewnętrznego.

Odwołanie do stosownych sytuacji należy interpretować w ten sposób, że oznacza ono każdą sytuację, w której wykonawca nie posiada wystarczających zdolności i chce polegać na zdolnościach innych podmiotów. Powiązania między podmiotami muszą mieć charakter prawny, ale dowolnego rodzaju. Natomiast rzeczywiste dysponowanie zdolnościami podmiotów zewnętrznych wykonawca musi skutecznie udowodnić.

W sprawie zawisłej przed KIO wykonawca nie zamierzał rzeczywiście wykorzystać zasobów pomiotu zewnętrznego, a jedynie skorzystać ze szkoleń i doradztwa. Poleganie na zdolnościach musi oznaczać uzupełnienie zdolności posiadanych przez wykonawcę (nie może zastępować zdolności, których wykonawca w ogóle nie posiada). To, jakie sposoby polegania na zdolnościach są dopuszczalne, zależeć będzie od przedmiotu zamówienia. Dopuszczalne i zgodne z orzecznictwem ETS jest ograniczenie możliwości wykonawcy w tym zakresie. Wymogi w zakresie polegania na zdolnościach powinny być jednak wpisane do dokumentacji przetargowej. Jeżeli natomiast z aukcji wykluczono podmiot, który spełniał warunki uczestnictwa, powinna ona zostać powtórzona.

Pełnomocniczka Komisji podkreśliła, że dyrektywa 2004/18 przyznaje wykonawcom prawo polegania na zdolnościach podmiotów zewnętrznych, co potwierdza orzecznictwo Trybunału. Odwołanie w art. 48 ust. 3 dyrektywy do stosowanych sytuacji nie nadaje temu uprawnieniu charakteru wyjątku od reguły, tylko wskazuje że uzależnione jest ono od przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowej sprawie możliwe jest poleganie na zdolnościach podmiotu zewnętrznego, jeżeli wykonawca wykaże, że będzie nimi rzeczywiście dysponował. Zamawiający może określić zasady polegania na potencjale, jeżeli jest to konieczne ze względu na przedmiot zamówienia. Nie może jednak wymagać określonej formy prawnej powiązań. Sumowanie doświadczenia kilku podmiotów jest z zasady dopuszczalne, ale można ustanowić od niego wyjątki. Inaczej wygląda łączenie kwalifikacji w przypadku usług heterogenicznych i usług jednolitych.

Pełnomocniczka Komisji stwierdziła również, że nie jest dopuszczalna interpretacja art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w świetle art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, ten drugi przepis będzie miał zastosowanie dopiero po upływie terminu implementacji.

Rzecznik generalny poinformował o planowanym przedstawieniu opinii w sprawie C-324/14 w dniu 8 września 2015 r. Wyrok, z kolei, powinien zapaść w terminie od trzech do ośmiu miesięcy od dnia rozprawy.

Źródło: www.polskawue.gov.pl