Sprawa dotyczyła przetargu na budowę obwodnicy Wrocławia. Inwestycja była współfinansowana ze środków unijnych. Już po wykonaniu robót budowlanych Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w drodze decyzji administracyjnej nałożyło na Miasto Wrocław korektę finansową w wysokości 18,5 proc. kwoty kosztów, które zostały pokryte z środków publicznych.
Uzasadnieniem dla dokonania korekty były nieprawidłowości związane z zawartą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia klauzulą, na podstawie której minimum 25 proc. robót objętych zamówieniem wykonawca musi przeprowadzić samodzielnie, bez udziału podwykonawców.
Resort wskazał, iż postanowienia takie naruszają, już nieobowiązujący art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p. Celem tej regulacji jest bowiem zapewnienie możliwości korzystania z udziału podwykonawców, w przypadkach, w których poszczególne części zamówienia nie wymagają szczególnej wiedzy i umiejętności wykonawcy.
Wykonawca udostępni dane na temat podwykonawców >>>
Aby zastrzec obowiązek samodzielnego wykonania robót budowlanych zamawiający musiałby wskazać konkretną część prac, która musi zostać zrealizowana samodzielnie przez wykonawcę. Zdaniem Ministerstwa procentowe wskazanie części prac stanowiło naruszenie już nieobowiązujących zapisów art. 36 ust. 5 p.z.p. oraz art. 25 uchylonej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE seria L z 2004 r. Nr 134, s. 114) dalej dyrektywa klasyczna.
Ministerstwo powołało się również na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r. (C-314/01) odnosząc się do negatywnych skutków dla budżetu unijnego wynikających z ograniczenia podwykonawstwa. Wprowadzenie tego rodzaju postanowień doprowadzić może do ograniczenia konkurencji, które bezpośrednio może się przełożyć na wzrost cen ofert oraz nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady nr 1083/2006 (Dz. U. UE seria L z 2006 r. Nr 210, s. 25).
Miasto Wrocław skarżąc decyzję Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wskazało, iż w chwili zawarcia umowy art. 36 ust. 5 p.z.p. wskazywał na to, wykonywanie zamówienia w sposób samodzielny jest zasadą, zaś korzystanie z usług podwykonawców powinno być stosowane wyjątkowo. Dlatego też, w ocenie Skarżącego, zamawiający nie ma obowiązku zezwolić na udział podwykonawców z zamówieniu.
Stanowiska obu stron postępowania wzbudziły wątpliwości Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który zwrócił się w trybie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o dokonanie wykładni art. 25 dyrektywy klasycznej, a w szczególności ustalenie, czy treść tego przepisu pozwala zamawiającemu na wskazanie procentowego udziału prac, które wykonawca musi zrealizować w sposób samodzielny.
WSA zwrócił się również o wyjaśnienie, czy takie ograniczenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006. Kwestią problematyczną jest ocena, czy każdorazowe naruszenie prawa unijnego ma tak istotny wpływ na okoliczności każdej sprawy, że zmusza instytucję do dokonania korekty finansowej, czy należy brać pod uwagę indywidualne okoliczności każdego stanu faktycznego.
Zamawiający może się zgodzić na udział podwykonawcy po zawarciu umowy >>>
Ograniczenie udziału w przetargu podwykonawców może wynikać jedynie ze szczególnych okoliczności. Zostały one wskazane w wyroku z dnia 18 marca 2004 r. (C-314/01). Zamawiający może nakazać samodzielną realizację robót wykonawcy, w przypadku, w którym dotyczy ona istotnych części zamówienia. Ograniczenie takie wynika z tego, iż na etapie badania ofert zamawiający może zapoznać się z kwalifikacjami wykonawcy. Sytuacja taka nie jest możliwa w razie korzystania z podwykonawców.
Okoliczności przedstawione wyżej nie mają jednak zastosowania do klauzuli zastosowanej w przetargu. Procentowe, abstrakcyjne ograniczenie korzystania z podwykonawców w realizacji zamówienia jest niezgodne z zapisami dyrektywy klasycznej.
Rozważając pojęcie nieprawidłowości, skład orzekający wskazał, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 ma ono zastosowanie do każdego naruszenia przepisu prawa unijnego, które wynika z działania lub zaniechania podmiotu, które może spowodować lub spowodowało szkodę w budżecie unijnym. Nieprawidłowość w zakresie udzielania zamówień publicznych mieści się w zakresie podmiotowym rozporządzenia 1083/2006.
W razie stwierdzonej nieprawidłowości art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1083/2006 wymaga każdorazowo dokonania korekty finansowej. Procentowe wskazanie robót, które wykonawca ma zrealizować w sposób samodzielny jest naruszeniem przepisów prawa unijnego, które wpływa niekorzystnie na stan budżetu UE, wobec czego Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju miało prawo do nałożenia korekty finansowej na Miasto Wrocław.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 lipca 2016 r. (C-406/14)
Źródło: www.uzp.gov.pl, Informator nr 3/2016
| Dowiedz się więcej z książki | |
 |
Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w obszarze zamówień publicznych
|
