Pojawiające się problemy zamawiających z podwykonawcami nie są niczym nowym. Często jednak te kłopoty powodowane są niekonsekwencją zamawiających. Jak wskazuje Bartosz Majda, analizując poszczególne przetargi, w których biorą udział wykonawcy lub podwykonawcy, można wyróżnić dwie główne grupy problemów związane właśnie z działaniami zamawiających.

Mowa tutaj przede wszystkim o niedookreślonych postanowieniach umownych dotyczących podwykonawców oraz o braku dbałości o umowy zawierane z podwykonawcami przez jednego z członków konsorcjum.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) w przypadku zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane, w SIWZ powinny znaleźć się wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania a także, informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje.

Jak podkreśla Bartosz Majda, niestety częstą praktyką jest pomijanie przez zamawiających tych wymogów oraz lakoniczne wskazywanie, że „umowy z podwykonawcami mają odpowiadać postanowieniom kontraktu głównego”. Takie działanie zamawiających uniemożliwia wykonawcom przygotowanie umów z podwykonawcami, które byłyby akceptowane przez zamawiających przy pierwszym ich przedstawieniu. Chodzi o to, że zamawiający, korzystając z klauzul generalnych, często wymagają od wykonawców usuwania postanowień umownych, które zabezpieczają wykonawców przed nierzetelnymi podwykonawcami np. żąda usunięcia postanowień uzależniających zwolnienie przez wykonawców kaucji gwarancyjnej złożonej przez podwykonawcę od dokonania przez zamawiającego odbioru końcowego.

Z kolei zapis „umowy z podwykonawcami mają odpowiadać kontraktowi głównemu”, rodzi kolejne problemy. Przede wszystkim zamawiający nie akceptując wzoru umowy z podwykonawcą, używają ogólnikowego sformułowania. Taki sposób działania zamawiających powoduje wydłużenie czasu niezbędnego do rozpoczęcia robót przez podwykonawców, co w konsekwencji wpływa na czas realizacji umowy. Ponadto, w przypadku powielenia przez wykonawcę całości umowy zawartej z zamawiającym jako umowy podwykonawczej, często dochodzi do zbyt dużej formalizacji umowy z podwykonawcami.

Dochodzi tym samym do kuriozalnej sytuacji, w której zamawiający sami kwestionują zasadność i poprawność sporządzanych przez siebie umów. De facto takie działanie osłabia pozycję stron najbardziej zainteresowanych realizacją umowy (zamawiającego i wykonawcy), a w uprzywilejowanej sytuacji stawia podwykonawców.

By zamawiający mogli zapewnić sobie należytą ochronę ale również podwykonawcom i wykonawcom, muszą precyzyjnie regulować kwestie związane z realizacją umów przez podwykonawców. Jednocześnie powinni je wcześniej szczegółowo przemyśleć i rozpisać. Tylko to pozwoli zamawiającemu na skuteczne egzekwowanie od wykonawców wprowadzania odpowiednich postanowień w umowach z podwykonawcami.

Powyższy artykuł zawiera fragmenty publikacji Bartosza Majdy, adwokata prowadzącego kancelarię w Poznaniu.

Źródło: Dziennik Gazeta Prawna