Zamawiający może się zgodzić na udział podwykonawcy po zawarciu umowy

Wykonawca wskazał w ofercie wykonanie zadania siłami własnymi w całości. Po podpisaniu umowy wykonawca jednak poprosił o dopuszczenie podwykonawcy do realizacji zadania. W zmianach umowy nie została taka opcja przewidziana. Czy zamawiający może dopuścić podwykonawcę? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zmiana umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegająca na wprowadzeniu możliwości realizacji części zamówienia przy udziale podwykonawcy może stanowić zmianę nieistotną, nie podlegającą ograniczeniom wynikającym z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dalej p.z.p. Wprowadzenie takiej zmiany, z zastrzeżeniem wyjątków wskazanych w uzasadnieniu może być zatem dopuszczalne. Konieczne jest natomiast odniesienie się do warunków postępowania nakreślonych dokumentacją przetargową, jak również stosowanie przepisów art. 143a-143d p.z.p.

Treścią art. 144 ust. 1 p.z.p. ograniczona została możliwość wprowadzania jedynie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Interpretacja istotności zmiany umowy została nakreślona w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur, gdzie stwierdzono, iż "(...) zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (...)".

Kwestia istotności zmiany umowy polegającej na wprowadzeniu możliwości jej realizacji przy udziale podwykonawców winna być rozpoznawana na tle przepisu art. 36a ust. 1 p.z.p. dającemu wykonawcy zamówienia publicznego generalne uprawnienie powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, jak również art. 36a ust. 2 p.z.p. uprawniającego zamawiającego do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Dowiedz się więcej z książki
	Prawo zamówień publicznych. 631 pytań i odpowiedzi rzetelna i aktualna wiedza darmowa wysyłka od 50 zł

Jeżeli zamawiający z powyższego uprawnienia nie skorzystał, uprawnione jest stwierdzenie, iż zmiana umowy polegająca na wprowadzeniu możliwości realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy nie ma istotnego charakteru, co pozwoli na jej zaistnienie nawet w sytuacji, gdy tego rodzaju zmiana nie została przewidziana w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższe winno jednakże zostać zweryfikowane w świetle okoliczności danego przypadku, w szczególności zaś w kontekście zakresu zadań, które zostaną powierzone podwykonawcy, oraz oceny, czy ich wykonawstwo nie wymaga spełniania określonych warunków wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu czy SIWZ.

W tym miejscu przywołać również można wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r. (III CSK 143/10), w którym zwrócono uwagę, iż "(...) do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 ust. 1 p.z.p., może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. Przepis ten nie przyznaje natomiast wykonawcy roszczenia o zmianę zawartej umowy. Oznacza to, że w wypadku odmowy dokonania zmiany umowy przez zamawiającego, art. 144 ust. 1 p.z.p nie może stanowić podstawy żądania zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego (...)".